El defensor judicial: supuestos concretos de actuación

Autor:Ana Isabel Berrocal Lanzarot
Cargo:Profesora Contratada Doctora Derecho Civil UCM
Páginas:1056-1088
RESUMEN

En el presente estudio nos hemos centrado en un análisis del defensor judicial como institución de guarda de menores e incapacitados, caracterizada por ser un cargo de nombramiento judicial, temporal, transitorio, subsidiario, y que coexiste en algunos supuestos con quienes ejercen la patria potestad o la tutela o curatela; haciendo especial hincapié en los concretos supuestos de actuación del... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Consideraciones previas

Con la Ley 13/1983, de 24 de octubre, se modifica profundamente la redacción originaria del Código Civil en materia de tutela. Los principios sobre los

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que se sustenta la reforma son: 1) Las causas de incapacitación no son objeto de enumeración taxativa, sino que, genéricamente se identifican con «las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma» (art. 200 del CC); 2) Se asume un sistema de pluralidad de guarda legal, que junto a la tutela y la figura del defensor judicial, se introduce un nuevo órgano tuitivo de la persona: la curatela; 3) Se abandona el modelo de tutela de familia (tutor, protutor y Consejo de Familia) y se instaura un sistema de tutela judicial o de autoridad que conlleva poner las instituciones tutelares bajo la salvaguarda de la autoridad judicial que, entre otras cosas, las constituye y controla; 4) Se permite incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de incapacitación persistirá después de la mayoría de edad (art. 201 del CC). En tal caso, una vez llegada la mayoría de edad por el incapacitado, tiene lugar la patria potestad prorrogada, y cuando ella resulte imposible, la tutela (art. 171 del CC).

De forma que, en la nueva configuración de las instituciones de guarda legal el Código Civil regula con carácter independiente la tutela -Capítulo III-; la curatela -Capítulo IV-; el defensor judicial -Capítulo IV-; y también contempla la guarda de hecho en el Capítulo V. Mas con carácter previo, en el ámbito del Capítulo I del Título X y bajo epígrafe «Disposiciones generales», se agrupa un conjunto de preceptos que integran el régimen genérico de las instituciones tutelares -arts. 216 a 221-. En virtud de lo dispuesto en tales normas, el régimen jurídico de las instituciones tutelares está integrado por las siguientes reglas: 1) Las funciones tutelares constituyen un deber, que han de ser ejercitadas en beneficio del tutelado y están bajo la salvaguarda de la autoridad judicial -art. 216 del CC-; 2) Por su naturaleza de potestad familiar, sólo se admite la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos -art. 217 del CC-; 3) La autoridad judicial debe remitir sin dilación al Encargado del Registro, las resoluciones judiciales sobre los cargos tute-lares y de curatela que habrán de inscribirse en el Registro Civil (arts. 218 y 219 del CC); 4) Se reconoce el derecho a ser indemnizado con cargo a los bienes del tutelado, cuando la persona que en el ejercicio de la función tutelar sufra daños y perjuicios sin culpa por su parte (art. 220 del CC); 5) A quien desempeñe un cargo tutelar el artículo 221 del Código Civil se le prohíbe: a) Representar al tutelado en los actos en que intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses; b) Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes hasta que no se apruebe definitivamente su gestión; y c) Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título 1.

Con posterioridad a la reforma de 1983, y sin perjuicio de otras modificaciones derivadas principalmente de la regulación de la tutela administrativa y de la derogación expresa del apartado 3 del artículo 163 del Código Civil en sede de patria potestad -en relación con la figura del defensor judicial- por Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el régimen jurídico del Código Civil relativo a las instituciones tutelares resul

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ta ampliado con la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de «protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad» al regular de forma novedosa la figura de la autotutela, esto es, «la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsión de su propia futura incapacitación; lo que puede ser especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas» (arts. 223.2 y 234.1.º del CC).

En este contexto, el presente estudio se va a centrar sólo en una de las instituciones de guarda como es el defensor judicial, y más en concreto, en los diversos supuestos de actuación del cargo, ante la existencia de un conflicto de intereses entre los menores e incapacitados y sus representantes legales o curador; o cuando por cualquier causa, el tutor o curador no desempeñare adecuadamente sus funciones, hasta que cese la causa determinante, o se designe otra persona para desempeñar el cargo, tal como se regula en el Código Civil -arts. 163 y 299 a 302-, sin perjuicio de hacer una puntual referencia a cómo se sustancia en otros ordenamientos autonómicos. Ahora bien, la escasa regulación del Código Civil determina el obligado complemento de la misma con el tratamiento que a tal fin ofrece tanto la doctrina como la jurisprudencia. No obstante, conviene señalar que, la reforma de 1983 supuso una nueva redimensión del cargo de defensor judicial, ampliando los supuestos y ámbito de su intervención, y al mismo tiempo el otorgamiento de una regulación legal de la que carecía. Ciertamente, la actuación originaria del defensor judicial sólo tenía lugar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales a la que dedicaba un solo precepto (el antiguo art. 165) 2, que fue objeto de reforma por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, concretando su actuación en la existencia de un interés opuesto de los padres con sus hijos menores de edad no emancipados (art. 163); que, posteriormente, se amplía con la citada refor

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ma de 1983, también al ámbito de las relaciones tutelares 3, regulándose, de esta forma, por primera vez unitariamente el cargo, acabándose con las dudas que, existían anteriormente ante la ausencia de una normativa específica.

Si bien, aunque nos vamos a centrar únicamente en definir los supuestos de actuación del defensor judicial, nos parece oportuno dedicar un apartado a delimitar con carácter general los criterios que conforman y definen la figura del defensor judicial, y determinan su existencia.

II Concepto, caracteres, nombramiento y contenido del cargo de defensor judicial

No se conoce antecedente directo de la figura de defensor judicial; sin embargo, alguna parte de la doctrina señala como posible precedente legal el artículo 159 del Proyecto del Código isabelino de 1851, que establecía que en todos los casos en que el padre tenga un interés opuesto al de sus hijos menores, serían estos representados en juicio y fuera de él por su procurador que, se les nombraría judicialmente para cada uno de los casos. Se trataba de un representante en juicio nombrado por el juez y cuando existiese «conflicto de intereses» 4. El propio GARCÍA GOYENA señalaba que el origen del artículo 159 se encontraba en el artículo 365 del Código Civil holandés, haciendo constar la irrelevancia de la denominación que, se adoptase -procurador, curador ad hoc.-, etc., pues, en definitiva «el nombrado haría las veces del protutor en la tutela», y, remitiéndose al artículo 188.1 en que se establecía como obligación del protutor: «1. A sustentar los derechos del menor en juicio y fuera de él, siempre que estén en oposición con los del tutor» 5.

No faltan, por otra parte, quienes yendo más atrás, hacen referencia a la regulación que sobre la curaduría especial se contenía en los artículos 533 a 540 dentro del Capítulo XIII, del Título XIII dedicado a la tutela y a la curaduría del Proyecto de Código Civil de 1836, en cuyo artículo 533 se establecía que, curador especial es el que se da para uno o varios negocios determinados. Si bien, cuando se trata de pleitos, la persona encargada se llama curador ad

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litem 6. Como señala COUTO GÁLVEZ, el criterio que sigue el Proyecto de 1836 sobre esta materia, es idéntico al trabajo de CAMBRONERO 7.

No obstante, tales posiciones, de forma mayoritaria, la doctrina parece decantarse por considerar como antecedente remoto del actual defensor judicial, la regulación del curador ad litem contenida en los artículos 1057 y 1852 a 1860 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 8; y anteriormente en las Leyes de las Partidas (P. 6, 16, 13) 9, que lo tomaron, a su vez, del Derecho romano 10.

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Junto al curador ad litem, merece ser mencionada, en cuanto posible antecedente de alguno de los caracteres del defensor judicial, la figura del «padre de menores», a la que se refiere MORENO QUESADA en un conocido trabajo, sirvién-dose de una valiosa investigación paleográfica realizada por la profesora MORENO TRUJILLO. Este antecedente lo extrae el autor del Protocolo notarial de Santa Fe, en la provincia granadina, correspondiente a la mitad del siglo XVI, en el que se encuentran algunas escrituras en las que se alude a un cargo con tal denominación, con competencia para todo el territorio de Santa Fe. Como precisa el autor, no consta quien les nombraba, pero sí algunas de sus funciones, para ello, expone el caso de una viuda que, al tiempo que pide se le cite para hacer una partición hereditaria en la que concurrían ella y sus hijos menores, solicita la intervención del padre de menores en defensa de sus hijos 11.

Finalmente, para JIMÉNEZ ASENJO: «lo más probable de las opiniones que se han emitido sobre los orígenes del defensor judicial es aquella que la cree como una institución sui generis, creada pura y simplemente por efecto de las circunstancias que los...

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