Declaración de inconstitucionalidad de la Ley valenciana 5/2011 de 1 de abril de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (BOE 25/04/2011). Mediante STC 192/2016 de 16 de Noviembre (BOE 26/12/2016).

Autor:Sofia Román Llamosí
Cargo:Colegiada ICAV 6617 y Profesora Asociada de la Universidad de Valencia, departamento Derecho Procesal
 
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Finalidad de la ley Análisis de su Exposición de Motivos y Contenido de la Ley

En la exposición de motivos de esta ley, se recogía expresamente su finalidad y fundamento en base a;

PREAMBULO

La reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de Abril, supuso importantes modificaciones que no solo permiten la consecución de mayores cotas de autogobierno, sino que también garantían una mayor calidad de vida para todos los ciudadanos y las ciudadanas de la Comunidad Valenciana.

En virtud de esta reforma, que comporto un salto cualitativo en materia competencial se atribuyo competencia exclusiva a la Generalitat, en el Articulo 49.1.2, para la conservación, desarrollo y modificación del derecho civil foral valenciano. En el ejercicio de dicha competencia se aprobó la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, modificada por la Ley 8/2009, el primer paso en un camino cuya meta final es la elaboración de un futuro Código de derecho civil foral Valenciano, que englobe las distintas leyes que se promulguen.

La preocupación creciente por asegurar el más correcto y adecuado desarrollo del interés superior de cada menor ante las situaciones de crisis familiar, viene siendo especialmente sentida en nuestra sociedad. Y de manera particular, existe una demanda creciente par que, en los casos de ruptura o no convivencia entre los progenitores, la convivencia con los hijos e hijas menores haga compatible ese principio fundamental de interés superior de cada menor, con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos, tal y como fue proclamando por la Convención sobre los Derechos del niño de , 20 DE noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990.

El legislador autonómico valenciano, ya fue sensible a esta demanda social cuando promulgo la Ley 12/2008 de 3 de Julio de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana. En su artículo 22 configuro el sistema de principios y valores;

  1. ) Principio de coparentalidad. Los poderes públicos velarán por la protección del principio de coparentalidad en el cuidado y educación de los menores y garantirán al derecho de estos a que ambos progenitores participen por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses.

  2. ) Derecho de cada menor a “crecer y vivir con sus padres”; Si ambos manifiestan voluntad y aptitud para la crianza, procurándose en los casos de separación de los progenitores una connivencia igualitaria con ambos.”

  3. ) Derecho de cada menor, separado de un progenitor; a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular.

  4. ) Derecho de cada menor “a mantener relación con sus hermanos, abuelos y demás parientes próximos o allegados.”

  5. ) En la observancia de estos Derechos, prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social. …

En cuanto al concepto de custodia, es claro que este término se queda corto y obsoleto para las pretensiones de una ley que se propone subrayar la relevancia del contacto cotidiano y del roce frecuente entre los progenitores y sus hijos e hijas menores, como único cauce que posibilita el crecimiento del vinculo afectivo familiar y sienta las bases de un adecuado desarrollo psíquico y emocional de cada menor.X1

X1) Es claro que el Legislador Autonómico está intensificando la cantidad en las relaciones que la calidad y por tanto priorizando el máximo de tiempo de permanencia con cada progenitor con independencia de la calidad en las relaciones entre los progenitores, siendo este el punto principal de divergencia con el Legislador Estatal, con relevancia jurídica en relación a la carga de la prueba.

Asimismo pretende disminuir el nivel de litigiosidad entre estos, derivada de la frecuente otorgamiento de la convivencia a uno solo de ellos y favorecer la corresponsabilidad y la distribución igualitaria de roles sociales entre hombres y mujeres en la relaciones familiares.

La presente Ley se estructura en siete artículos, una disposición adicional, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales.

El Art 4) Establece los elementos y las condiciones del denominado “pacto de convivencia familiar”, que debe ser judicialmente aprobado. El resto de disposiciones previstas en la ley afectan a los supuestos en que no sea posible alcanzar este pacto y el régimen de convivencia deba ser fijado por la autoridad judicial.

El Art 5) Establece el principio general de atribución compartida a ambos progenitores del régimen de convivencia y los criterios que deben tenerse en cuenta a tal efecto, habilitando a la autoridad judicial para decidir la convivencia individual ateniendo a las circunstancias de cada caso.

El Art 6) Se ocupa de la atribución de la vivienda familiar y del ajuar domestico.

El Art 7) Se ocupa de los gastos derivados de la atención a los hijos e hijas menores, estableciendo el modo en el que cada uno de los progenitores ha de contribuir a sufragarlos.

La disposición adicional prevé que la aprobación del pacto de convivencia familiar, sus modificaciones y su extinción se tramitaran en los termino previstos por la legislación procesal civil para el convenio regalador den procesos de separación y divorcio de mutuo acuerdo.

Instrucciones fiscalia de la Comunidad Valenciana (Nota Servicio 1/2011) para su aplicación

La Fiscalía de la Comunitat Valenciana, dicto una NOTA de SERVICIO 1/2011, dictando las instrucciones para la aplicación de la citada ley, donde se recoge expresamente;

Introduccion

Pocos fenómenos legislativos, en el ámbito autonómico de una Fiscalía Superior puede justificar mejor la necesidad de redactar una Nota de Servicios máxime cuando el rango legislativo y objeto de la Ley 5/2011, determina que el recuso de casación que en su día se interponga corresponda su conocimiento a la Sala de lo Civil y Penal del TSJ. De este modo con base a los establecido en el Art 22.6) EOMF, por el Fiscal Superior de la Comunidad Valenciana, se ha acordado que, bajo su coordinación y dirección, por el Teniente Fiscal de la Fiscalía Superior, GONZALO A. LOPEZ EBRI, se proceda a la redacción de la presente Nota de Servicio, con la finalidad de resolver la cuestión planteada y facilitar la labor de los fiscales encargados del despacho de estas materias en la comunidad valenciana.

Es de destacar que la citada NOTA DE SERVICIOS, tiene como única y exclusiva finalidad la de contribuir a un aplicación eficaz de la Ley 5/2011, al margen de cualquier otras consideraciones referidas a las competencia de la Generalitat Valenciana, para la conservación, desarrollo y modificación del derecho civil foral valenciano, considerándose que exceden el marco de lo que aquí se pretende al tratarse de una ley en vigor. ) X2.

X2) Esta ultima aclaración, denota que el propio MF, desde el inicio de la aplicación de la Ley, era consciente de la posible inconstitucionalidad de la misma, pues la citada nota de servicio data de Junio del 2011, siendo que el recurso de inconstitucionalidad se presento en Noviembre del 2011.

Las distintas modalidades o regimenes de convivencia

La Ley 5/2011, se preocupa de dar el concepto legal de los distintos regímenes de convivencia que regula.

a) Por régimen de convivencia compartida. Debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores acordado voluntariamente entre aquellos, o en su defecto por decisión judicial.

b) Por régimen de convivencia individual. Debe entenderse una modalidad excepcional de régimen de convivencia, consistente en la atribución de la cohabitación con los hijos/as menores a uno solo de los progenitores de manera individual, sin perjuicio del derecho del otro progenitor a disfrutar de un régimen de relaciones con sus hijos o hijas menores adaptado a las circunstancias del caso. ) X3

c) Por régimen de relaciones. Debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar el contacto, las estancias, visitas y comunicaciones entre los progenitores y sus hijos/as, cuando no exista convivencia.

d) Por pacto de convivencia familiar, debe entenderse el acuerdo de naturaleza familiar y patrimonial, adoptado entre ambos progenitores y judicialmente aprobado, con la finalidad de regular y organizar el régimen de convivencia o de relaciones, en su caso, así como los demás extremos previstos en esta ley.

X3) Esta característica de excepcionalidad, es lo que va a determinar la carga de la prueba, en relación a la interpretación restrictiva, de considerar la convivencia mono-parental más beneficiosa, no siendo similar el criterio del legislador estatal y por tanto puede dar lugar a revisiones de procedimientos concretos, tras la declaración de...

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