El deber de lealtad de los administradores de las sociedades no cotizadas

Autor:Jesús Martínez-Cortés Gimeno
Cargo:Notario de Valladolid
Páginas:39-118
RESUMEN

La Ley 31/2014 ha reforzado el régimen normativo del deber de lealtad de los administradores de las sociedades de capital. El establecimiento de unas obligaciones genéricas, la prohibición a priori de determinadas conductas, la especificación de las personas vinculadas y la clarificación del régimen de la dispensa han supuesto una auténtica ruptura respecto a la regulación anterior. Palabras... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I El deber de lealtad
1. Antecedentes de la regulación actual

Conforme la sociedad y las relaciones jurídicas han ido ganando en complejidad, los especialistas han ido sintiendo una cada vez mayor necesidad de desarrollar los lacónicos enunciados clásicos de algunos principios del derecho, entre otros el que nos ocupa. Dicha forma de legislar genérica y grandilocuente, aunque venerable y merecedora de un respeto ganado a lo largo de años de aplicación, cada vez daba más problemas a los aplicadores del derecho y nos alejaba de la regulación comparada en esta materia.

En la que nos ocupa, todavía en la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, el deber de lealtad de los administradores se basaba en una escueta ob ligación de desempeñar el cargo «con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal», expresión que no se desarrollaba en los artículos siguientes y que ya se utilizaba por la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951.

Conforme fue desarrollándose en España el movimiento tendente a regular el Buen Gobierno Corporativo, fundamentalmente pensado para sociedades cotizadas regidas por Consejos de administración, los sucesivos informes elaborados por expertos en la materia (los denominados informe Olivencia1, informe Aldama2 e informe Conthe3) incidieron una y otra vez en la insuficiencia de la regula-

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ción legal, en la necesidad de reforzar la normativa de gobernanza de las sociedades en nuestro país y, en espera de la norma que adaptara nuestro ordenamiento a sus conclusiones, fueron la base sobre la que cristalizaron los Códigos de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas4.

La tendencia a desarrollar la regulación del deber de lealtad de los administradores, de origen anglosajón5, ya estaba por tanto arraigando en nuestro país cuando se produjo el estallido de la crisis económica. La indignación ciudadana frente a los numerosos escándalos ha acelerado la promulg ación de leyes que buscan lograr una mayor transparencia y moralidad en la gestión de la economía, tanto en la esfera pública6 como en la privada. Buen reflejo de las intenciones del legislador en esta materia es la propia Exposición de Motivos de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, en la que se indica que «se hace necesario por tanto regular ciertos aspectos a los cuales se viene otorgando cada vez mayor relevancia, como son, por ejemplo, la transparencia en los órganos de gobierno, el tratamiento equitativo de todos los accionistas, la gestión de los riesgos o la independencia, participación y profesionalización de los consejeros», para lo cual se hace «una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad».

2. Concepto

A) Definición y distinción de otros deberes

Dentro del contexto que hemos resumido brevemente en el apartado anterior, la Ley de Sociedades de Capital dedica uno de sus capítulos7 a los deberes de los administradores. Los deberes que ahí aparecen expresamente regulados son dos: el deber de diligencia y el deber de lealtad. Históricamente han venido regulados conjuntamente, incluso en la misma frase8, pero tienen un contenido distinto, si

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bien ambos en última instancia persiguen un mismo fin: la consecución del interés social, entendido como la suma de los intereses de los socios expresados en el órgano competente, la Junta general. También podría concebirse como la promoción del valor de la sociedad para beneficio de (todos) los socios.

El deber de diligencia es predicable de la gestión que realice el administrador de los asuntos sociales, y pretende que la actuación de éste sea adecuada a los estándares de actuación del ordenado empresario y atenta siempre al interés social. Como afirma RAMOS HERRANZ9: «El punto de partida ha de ser, necesariamente, dejar claro que la diligencia a prestar por el empresario no será la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario, concretamente, la diligencia de un ordenado empresario dentro del sector concreto en el que realiza su comercio o actividad.» Así, pues, al administrador le es exigible como profesional, no la diligencia propia de las personas comunes, sino la de las versadas en la actividad u objeto social de la sociedad a la que representa. Se trata de una ob ligación de medios, no de resultado, de modo que no cabe que los socios entiendan quebrantado el deber de diligencia por el mero hecho de que el administrador , procediendo de buena fe y con arreglo a las prácticas usuales en el mercado, no haya logrado los objetivos planteados. La reforma ha introducido un elemento corrector que sirve para adecuar a la realidad la diligencia de los administradores en el desempeño de sus cargos, al señalar como factor de ponderación que se tendrán en cuenta «la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos».

Acabamos la referencia somera al deber de diligencia remarcando que la Ley 31/2014 ha introducido en nuestro derecho la business judgement rule anglosajona, por la que los jueces no pueden revisar las decisiones empresariales adoptadas por los administradores sociales si éstos han cumplido unos mínimos de diligencia: buena fe, ausencia de conflicto de intereses, información suficiente y adecuado procedimiento de toma de decisiones. La introducción de este principio en nuestro sistema es muy útil para blindar la gestión de los administradores diligentes de futuras reclamaciones abusivas de los socios, sobre todo a la luz de la excesiva fiscalización a que, en muchos casos, se está sometiendo la actuación de los administradores en el contexto de la fase posterior a la gravísima crisis econó-mica10 que estamos superando. En cualquier caso, el administrador debe perseguir siempre el interés social. Si actúa por un motivo ajeno al interés social no puede justificar su actuación en un determinado asunto escudándose en la business judg-

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ment rule del artículo 226.1 LSC11, que si bien protege las decisiones estratégicas o de negocio, lo hace presumiendo que las mismas se han tomado sin quebrantar el deber de lealtad.

El deber de lealtad, por el contrario, no está relacionado con una lle vanza eficiente de la sociedad, sino que tiene una naturaleza ética más íntimamente relacionada aún con el principio general de buena fe12, pues su misión es evitar que, quien desempeñe el cargo de administrador, pueda primar el interés suyo propio sobre el interés de la sociedad.

El deber de lealtad no es exclusivo del derecho societario, sino que es común a toda relación representativa. El representante debe actuar en interés del representado. Dicho mandato u obligación entronca con el deber de lealtad en aquellos casos en que frente al interés del representado se alza el propio interés del representante. En caso de actuar el representante primando sus propios intereses sobre los del representado, nos encontraremos ante una extralimitación del poder de representación cuya sanción será la ineficacia relativa del contrato así celebrado frente al representado, con los efectos del artículo 1259.2 CC. Dicho contrato así celebrado no será oponible por el representante al representado, si bien sí surtirá efectos frente al tercero de buena fe, frente al cual el representado sólo podrá oponer la ineficacia del contrato por defecto de representación si pr ueba que dicho tercero conocía el conflicto y, en consecuencia, la extralimitación del representante y su carencia efectiva de poder de representación al tiempo de la celebración del contrato. Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de la convalidación del negocio a posteriori por el representado, con los efectos antes dichos del ar tículo 1259 CC13.

Las normas generales de toda relación representativa son aplicables en última instancia a la relación entre los miembros del órgano de administración y la sociedad a la que representan. En muchos casos, la remisión no tiene como f inalidad rellenar una laguna, sino que más bien tiene una utilidad hermenéutica. En otros, en cambio, parece perfectamente coherente aplicar directamente la nor mativa civil a la problemática mercantil. Así, por ejemplo, el artículo 1720 CC, al establecer que todo mandatario debe «abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del...

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