Custodia compartida y el derecho de uso de la vivienda familiar. Análisis jurisprudencial
| Autor | María Isabel De La Iglesia Monje |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora. Derecho Civil. UCM |
| Páginas | 2298-2327 |
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En la revista anterior analizamos, desde el punto de vista jurisprudencial, la concesión de la custodia compartida de los progenitores, sus razonamientos y su motivación judicial que se concretan como esenciales en la conclusión adoptada, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor 1.
Pues bien, el legislador de 2005 al incorporar al ordenamiento esta modalidad en el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos, y, a su vez, ampliar el poder de decisión de los progenitores en la esfera personal de las relaciones filiales 2, incide en la esfera patrimonial o en el plano económico que ello conlleva, como ocurre en lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar. Este es el punto que pretendemos analizar en el presente estudio 3.
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En el sistema de atribución del cuidado de los hijos resulta determinante, en el caso de elegir el modelo de custodia compartida, la asignación de la vivienda familiar.
Si recordamos, en la revista anterior nos hicimos eco de los requisitos de la custodia compartida 4 y del decálogo señalado por el propio juzgador, motivado por el silencio del legislador al respecto 5.
Fue en el año 2007, cuando concretó la SAP de Barcelona, Sección 18.ª, de 20 de febrero de 2007, como ventajas de la custodia compartida la garantización
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a los hijos (de) la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática…
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Aunque también la Jurisprudencia reconocía la existencia de alguna desventaja. Por ejemplo, la SAP de Barcelona, Sección 18.ª, de 20 de febrero de 2007, señaló como alguno de los inconvenientes: la posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio; los problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando... 7
Posteriormente, el Juzgado de Primera Instancia, número 12 de Palma de Mallorca, sentencia de 10 de marzo de 2009, también entendió que el sistema de custodia compartida podía no estimarse favorecedor para el adecuado desarrollo de los menores, puesto que la situación de alternancia periódica de la convivencia con cada uno de los padres puede no permitir, en buena parte de los casos, estructurarse psicológicamente a los hijos, dado el periódico cambio de casa, entorno, amistades... al que se somete a los menores 8.
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Como ya hemos estudiado, la concesión de la custodia compartida de los hijos menores se realiza en atención a su interés. Hay que seguir el principio del favor filii, ya que los menores no pueden ser utilizados como instrumento del conflicto matrimonial. Por ello la jurisprudencia establece la necesidad de dejar suficientemente expresadas en la motivación las razones esenciales de la conclusión adoptada 9.
La STS, Sala Primera de lo Civil, de 10 de enero de 2012 10, recuerda que la custodia compartida puede determinarse por el juez en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores, y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz. En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio y tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» 11.
Partimos de la afirmación jurisprudencial de que el artículo 96 del Código Civil no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja 12.
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Contraria a dicha afirmación jurisprudencial se encuentra un sector doctrinal, en el que se encuentra pérez galVán 13, quien mostrando su disconformidad con la misma, entiende que dicha sentencia supone «un paso atrás respecto de lo que la doctrina y los distintos Juzgados y Audiencias Provinciales venían interpretando en los últimos años, haciéndose eco de la demanda social sobre la vivienda familiar».
La modificación de 2005 no ha reformado el artículo 96.1 del Código Civil, el cual establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, siendo pues una regla taxativa, que se aplica también a los casos de rupturas de uniones de hecho con hijos menores.
El primer criterio legal permite que los cónyuges, en base a su autonomía de la voluntad 14, puedan instrumentar en el convenio regulador la atribución del uso de la vivienda familiar. Así es posible acordar que la vivienda se venda
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a un tercero o se adjudique al no custodio aun con hijos menores. El problema surgirá cuando no haya acuerdo, en estos casos, el interés del menor es el
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punto de referencia para decidir sobre la atribución del uso de la vivienda, sea titularidad de uno o de otro progenitor y con independencia del resto de las circunstancias de las partes.
Como la autonomía de la voluntad es amplia, los progenitores pueden jugar con la atribución del uso de la vivienda familiar y con ello compensar también los gastos de alimentos y los gastos extraordinarios… De manera que con la custodia compartida se produce un reparto más equitativo de las cargas económicas, evitándose los problemas que originan los impagos de las prestaciones alimenticias 15.
pérez galVán insiste en que una de las conclusiones del encuentro institucional de Jueces y Magistrados de Familia, Secretarios Judiciales con Abogados de la Asociación Española de Abogados de Familia de 2005, se refiere a que «en la atribución de la vivienda familiar deben atenderse, en primer lugar, el interés más necesitado de protección, lo que no implica que no se puedan imponer límites temporales a la atribución del derecho de uso». En 2008, se aprobó como conclusión de dicho encuentro que: «hasta que se produzca la reforma legal del artículo 96 del Código Civil se acuerda que el mismo sea inter-pretado de forma que:
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La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar sea un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos.
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En todo caso, la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar, en los supuestos en que proceda, se hará siempre con carácter temporal»…
La cuestión a abordar en nuestro breve estudio se centra en reconocer que tras la ruptura matrimonial cada parte necesita una vivienda digna donde residir y convivir con los hijos comunes el tiempo que proceda. Y sobre todo ver qué ocurre cuando la custodia es compartida; y qué resolver cuando la vivienda es titularidad de terceros, o que se hace si ambos progenitores tienen vivienda propia.
Si en todo caso de disolución matrimonial prima el favor filii, como hemos visto, en el supuesto de la custodia compartida, más aún, la norma que la admite expresamente no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, ya que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores 16.
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Centrándonos en la cuestión que vamos a analizar jurisprudencialmente 17, cabe decir que el párrafo 1.º del artículo 96 del Código Civil no es aplicable en los supuestos de guarda compartida al no encontrarse los hijos en la compañía de uno solo de los progenitores. Por otro lado, existe un vacío legal, ya que no se regula de forma expresa la atribución del uso de la vivienda y ajuar en los casos de guarda y custodia conjunta o compartida. De ahí que sea conveniente acudir al párrafo 2.º del citado artículo 96 del Código Civil para dicho supuesto, norma que indica que «el juez resolverá lo procedente» sobre el uso de la vivienda familiar y del mobiliario y ajuar existente en la misma.
Como seguidamente vamos a ver, los jueces y tribunales, para decidir sobre el uso de la vivienda familiar, tienen en cuenta prioritariamente el interés familiar más necesitado de protección, representado en los conflictos de familia por el superior interés y beneficio del menor.
La tendencia judicial actual se centra en asegurar el derecho de habitación del menor, el cual, entienden los jueces, puede quedar garantizado sin necesidad de hacer atribución del uso del domicilio familiar al menor y al progenitor con el que resida 18. Es más, la tendencia es que la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar debe ser un remedio subsidiario cuando no se pueda garantizar de otro modo.
Hay que tener en cuenta que generalmente la vivienda familiar es el bien más preciado de una familia, y los dos progenitores que tienen la custodia compartida, son de igual condición y ostentan igual derecho para la asignación del uso. De manera que las decisiones judiciales (generalmente de los juzgados de primera instancia) tienen en cuenta fundamentalmente:
— La capacidad económica de cada uno de los progenitores (a fin...
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