Análisis de los criterios de la individualización judicial de la pena en el nuevo código penal español de 1995
| Autor | Eduardo Demetrio Crespo |
| Cargo | Profesor Asociado de la Universidad de Castilla-La Mancha |
| Páginas | 324-362 |
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En * primer lugar conviene recordar una diferenciación conceptual previa, y es la existente entre la «determinación legal de la pena» («Strafbemessung»), y la «I.J.P.» («Strafzumessung»). En el primer estadio se determina por el legislador en abstracto las penas correspondientes a determinados delitos, y aquél deberá fijar unas penas máximas y otras mínimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo, ofreciendo de este modo un espacio de juego («Spielraum»), o marco penal («Strafrahmen»), que se pone a disposición del juez. A este estadio pertenece también la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualización de la pena por el juez, éste asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador 1. En el derecho positivo español la I.J.P. implica una delimitación de tipo cuantitativo, pero también de carácter cualitativo, como por ejemplo en los supuestos de penas alternativas (arts. 244.1, 291, 295, etc.), penas de imposición potestativa (art. 226.2), o en los supuestos en que cabe la aplicación de sustitutivos penales (arts. 88 y 89) 2.
Según Dreher el problema de la I.J.P es el determinar la pena justa a partir del marco penal típico de un tipo penal correctamente determinado, pero en modo alguno la corrección de un tipo penal determinado incorrectamente (que es un problema del uso correcto de los medios jurídicos), como tampoco la cuestión de la inimputabilidad del autor 3. A estos efectos hay que tomar en consideración el tenor del artículo 4.3.° del CP 1995 en el que se señala lo siguiente:Page 325
- «Del mismo modo acudirá al Gobierno (el Juez o Tribunal) exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia 4, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, ajuicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo» 5 6.
Mir Puig señala que por «determinación de la pena» se entiende la fijación de la pena que corresponde al delito, y que ello afecta tanto a la clase como a la cantidad de pena, incluyendo en un sentido amplio la decisión acerca de la suspensión de la pena o su sustitución por otras penas o por medidas de seguridad. Aclara además, que en ese esquema la determinación de la pena posee un momento legal y otro judicial, a lo que debe añadirse la intervención de la Administración penitenciaria en la ejecución de las penas privativas de libertad 7. Por su parte Quintero Olivares añade a esos dos momentos otro de carácter previo y fundamental como es la determinación constitucional de la pena 8.Page 326
El acto de I.J.P ha sido calificado como un acto de «discrecionali-dad jurídicamente vinculada» 9. Efectivamente, el juez puede moverse «libremente» en principio en el marco legal previamente determinado por el legislador para un determinado delito, y al juez le corresponde la misión de concretar la conminación penal de la ley para el caso concreto, pero siempre orientado por algunos principios que habrán de extraerse bien de las declaraciones expresas de la ley, bien de los fines del derecho penal en su conjunto, o más concretamente de los fines de la pena 10, partiendo de la función y de los límites que corresponden al Derecho Penal 11. Hay que tener en cuenta a estos efectos que fines de la pena, modelo de Estado y elementos de teoría del delito no son independientes, sino que se condicionan entre sí 12.
La I.J.P en sentido estricto es la decisión sobre el tipo y cantidad de pena que corresponde aplicar al autor de un hecho delictivo por la transgresión culpable de un precepto penal, decisión en la que el primer paso lógico es la elección entre la pena privativa de libertad y la pena de multa. A la I.J.P en sentido amplio pertenecen a su vez la decisión sobre la aplicación o no de la suspensión de la ejecución de la pena, y otros sustitutivos penales 13.
El concepto de «fundamento individualizador de la pena» («Straf-zumessungsgrund»), en la ya clásica concepción de Spendel, comprende tres significados: real, final, y lógico 14.Page 327
La advertencia de que el concepto de fundamento individualiza-dor no es unitario se encuentra por primera vez en las investigaciones de Wimmer, bien que éste último sólo diferenciara entre los factores reales de la medición {«Zumessungstatsachen»), y consideraciones acerca de la misma («Zumessungserwdgungen») 15.
De acuerdo con la definición de Spendel el concepto «fundamento individualizador de la pena» puede entenderse en primer lugar como «fundamento real» («Realgrund »), o causa essendi de la medida de la pena. Con ello se quiere aludir a los antecedentes de hecho y circunstancias que necesariamente tienen que ser tenidas en cuenta. Los ejemplos que señala el autor son clarificadores: el extraordinario valor de las cosas robadas, la especial brutalidad de unos malos tratos, o el número de muertos como consecuencia de una acción imprudente. En segundo lugar tiene el significado de «fundamento final» («Zweckgrund»), o causa finolis, lo cual significa preguntarse por el fin que se persigue con la imposición de la pena. Por último está el «fundamento lógico» («logischer Strafzumessungsgrund»), o ratio cognoscendi que vincula los presupuestos de la individualización con la individualización misma 16.
Bruns ha refinado el esquema de Spendel, proponiendo distinguir hasta cinco fases de la I.J.P: a) Ajustamiento a los fines de la pena; b) Averiguación de los factores de hecho relevantes para la individualización de la pena; c) La determinación de la dirección valora-tiva de los factores reales; d) La ponderación de las circunstancias de la individualización de la pena entre sí 17; e) Clasificación del caso en la escala de penas del marco penal previo 18.
Streng ha criticado esta clasificación en el sentido de que no se puede esperar de ella que ayude a solucionar los problemas de la I.J.P, bien que le reconozca el valor de ayudar a una exposición ordenadaPage 328 de los mismos 19. Montenbruck, por su parte, considera esta crítica fuera de lugar ya que una clasificación de esta índole hace las decisiones del juez más controlables 20.
En nuestro país Bacigalupo se ha adherido básicamente a esta ordenación sistemática de las «operaciones intelectuales» propias de la I.J.P, como proceso lógico que, a su juicio, consta de los siguientes niveles: «1. Determinación de los fines de la pena (...); 2. Fijación de las circunstancias de hecho a valorar (factores reales o de hecho de la individualización de la pena) a partir del criterio seguido respecto de los fines de la pena (...); 3. Valoración de los factores reales de la individualización a favor o en contra del autor (...); 4. Transformación de todas las consideraciones en una expresión numérica» 21.
En el análisis teórico de cuáles deben ser los criterios que guíen al juez en el momento que representa la cúspide de su actividad resolutoria habrán de tomarse en cuenta en primer término las indicaciones expresas de la ley. En este sentido nos fijaremos preferentemente en los criterios indicados en la regla primera del artículo 66 (CP de 1995) relativo a la aplicación de la pena cuando no concurrieren circunstancias agravantes ni atenuantes o cuando concurran unas y otras; a saber, «las circunstancias personales del delincuente», y «la mayor o menor gravedad del hecho».
Tampoco se puede olvidar el análisis de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que si atendemos al tenor de la regla 4.a del artículo 66 22, la entidad y número de éstas se erigePage 329igualmente en un importante criterio individualizador. Sin embargo, no hay que olvidar que las circunstancias agravantes y atenuantes en cuanto tales pertenecen a la fase de la determinación legal de la pena, y no a la de la I.J.P stricto sensu 23. Por este motivo, y con el propósito de delimitar el objeto de estudio, nos ceñiremos en este trabajo al análisis de los criterios de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente.
Pero fuera de esto, las reglas segunda y tercera del...
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