La creatividad de la interpretación: Una comparación entre el Derecho penal y el arte musical
| Autor | Mario Caterini |
| Páginas | 49-78 |
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Desde la óptica de la teoría estética del Derecho1, una de las fronteras más avanzadas del movimiento cultural de Law and humanities2–que se ha ido desarrollando en los países anglosajones con la tensión de indagar en las relaciones existentes entre el Derecho y otras ramas que sean de alta expre-
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sión del genero humano, como la literatura, la poesía, el teatro etc.–, es aquélla de la relectura del fenómeno jurídico a la luz de los modelos utilizados por la crítica musical: Law and music3(Derecho y música4). En un contexto completamente italiano, la investigación se abre a la comparación entre el Derecho y la música5.
Con respecto al problema fundamental de la interpretación6, en el ámbito referido del movimiento cultural norteamericano, ha sido evidenciado
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que el mejor conocimiento del fenómeno jurídico pasaría no tanto por la aplicación de la teoría y de la crítica literaria, sino más bien, a través del paradigma interpretativo musical que, en este caso, coincide más con el jurídico7.
Los argumentos que sustentan esta tesis nacen de la constatación de que la música, al igual que el Derecho, es una disciplina ‘performativa’. La partitura se compone de una serie de signos, como pueden ser las notas, las claves, los matices, y su relativa interpretación comienza a partir de estos signos; pero en general no termina con esa actividad, la cual constituye solamente el primer paso para una comprensión del texto musical. Tanto el músico, como el jurista se encuentran, a menudo, en la necesidad de resolver otros problemas hermenéuticos debidos a la imperfección del lenguaje utilizado. El compositor puede servirse solamente de equivalentes gráficos de la música que él tiene en mente: como las notas, las palabras, los signos, reduciéndolos y traduciéndolos en música. Muchos valores musicales o son implícitos o son encomendados a pocos signos e ilustraciones convencionales de los cuales nadie, ni el mismo autor, sabría expresar el sentido ejecutivo métricamente y fonéticamente preciso e invariado8. Se puede decir que la obra musical, no es
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la página sino que está en la página. La imperfección del lenguaje utilizado, la dificultad de reproducir en modo fiel con la partitura la música pensada, determinan un polimorfismo acústico y expresivo, que viene conservado en la grana9.
Condición similar se realiza en la utilización del lenguaje común de las disposiciones normativas, más conocido como lenguaje ordinario, que en general viene considerado 'defectuoso' ya que no es apto para expresar con un signo un solo significado y que, por tanto, se presta a una ambigüedad con-génita y a equívocos alrededor de los textos normativos, abiertos a los más posibles significados10.
Podemos decir entonces, que la afinidad existente entre el Derecho y la música nace de análogas actividades 'performativas' que van más allá del texto de la norma y de la música; ya que las dos disciplinas, para realizar los respectivos objetivos, necesitan de las obras coordinadas de más sujetos (por ejemplo: las autoridades administrativas, los órganos de la policía, los jueces, el ejecutor-intérprete, la orquesta, el público). Los textos normativos y musicales no hablan por sí mismos, más bien requieren de particulares actividades humanas capaces de actuarlos o ejecutarlos11.
Se delinea así una relación subjetiva triangular semejante en el Derecho y en la música: en ambos hay un sujeto que crea el texto (el legislador, el
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compositor), otro que lo aplica o ejecuta mediante la interpretación (el juez, el músico o en general los intérpretes), y otros sujetos que son destinatarios de estas actividades ‘performativas’ (las partes del proceso, el público y en general los sujetos implicados en la interpretación).
En ambos casos el intérprete asume una evidente responsabilidad hacia esos destinatarios: la del mediador o del intermediario, el sujeto llamado a traducir en realidad todo aquello que está definido en los textos escritos.
Responsabilidad que es naturalmente la del intermediario del mismo lenguaje12, que por su esencia a menudo se caracteriza por una imprecisión debida a la dificultad que presenta la grafía para identificar las intenciones de quien piensa y escribe la norma o la música. Tales dificultades se encuentran acentuadas, en la música, por la naturaleza intrínseca de su objeto, que de un cierto modo son extrañas a procedimientos que son propios del saber lógico-deductivo y de juicios analíticos13; en el Derecho, por la dificultad de imprecisión del lenguaje que se ve acentuada por la naturaleza compromete-dora de las normas, donde la formación de las mismas está condicionada por una serie de fuerzas y sujetos distintos, con intereses que se ponen en constante conflicto (políticos, económicos, sociales, burocráticos, etc.)14. Desde semejante perspectiva, se podría decir que tanto el compositor como el legislador advierten casi una exigencia de vaguedad, provocada de un lado, por las dificultades objetivas de traducir las propias ideas en signos gráficos con un significado preciso e inmutable, de otro, por la naturaleza no ‘mecánica’, más bien creativa de las respectivas actividades. Si la política es el arte del compromiso – según un aforismo del famoso músico Liszt15–, entonces queda más claro el paralelismo entre el Derecho y la música, donde la acti-
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vidad política del legislador se viste de una especie de arte que, para poner de acuerdo las fuerzas en campo, utiliza un texto normativo necesariamente vago. Texto que, por otra parte, tanto en la música como en el Derecho, una vez creado, vive por sí mismo, y tiende a objetivizarse constituyendo el objeto de la interpretación, tratando de prescindir eventualmente, de las intenciones del autor (legislador o compositor)16.
Entonces se puede decir que la interpretación jurídica y la musical presentan cuestiones muy similares, donde el núcleo que parece interesar mayormente es aquél de la hermenéutica evolutiva o creadora, de la relación con el autor del texto o sea de la libertad del intérprete.
En el campo del Derecho, la cuestión es antigua y particularmente controvertida, ésta nace de la teoría de la separación de los poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) –que, como es bien sabido, encuentra su origen en las obras de Locke17y sobre todo de Montesquieu18, según la cual –en la versión radical– la separación está entendida en sentido tajante e insuperable: el legislador crea las normas y el juez debe solamente aplicarlas, ejerciendo una función podríamos decir meramente declarativa, un concepto expresado de la dichosa metáfora del juez bouche des lois19. Se trata de una teoría, podría-
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mos decir puramente utópica, dirigida a combatir las arbitrariedades del poder judicial; teoría que, además, tiene una naturaleza ‘normativa’ en cuanto no niega que los jueces puedan producir o produzcan de hecho normas, afirmando que los jueces no deben producirlas. Digamos que es una doctrina, no meramente ‘cognoscitiva’, que se propone orientar las ordenes de un poder hacia ciertos tipos de progresos más bien que hacia otros20.
Al contrario, según la teoría del realismo jurídico o del escepticismo interpretativo –en su versión radical– todo el Derecho es expresión de los jueces, tanto en los ordenamientos de common law, como en los de civil law. Esta concepción teórica, a diferencia de aquélla sobre la separación de los poderes en sentido estricto, es una doctrina ‘cognoscitiva’ y no prescriptiva, dado que surge de la constatación empírica en base a la cual la jurisprudencia, en realidad, es solo una creación legislativa del Derecho21. A esta conclusión se llega, constatando que de hecho y en realidad, todas las normas son interpre-
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tadas de manera distinta y antitética. El legislador lograría exclusivamente formar disposiciones compuestas de ‘palabras’, sin un significado efectivo, sino aquel atribuido sucesivamente por los jueces: law in the books versus law in action22.
Otra versión del realismo jurídico interpretativo, podríamos decir moderada23, es aquella que sostiene –recuperando la tesis kelseniana referida a los posibles significados de un texto de ley24–, que, si de una parte, los jueces forman parte integrante del proceso de formación del Derecho, de otra, no lo son de manera exclusiva. De hecho la jurisdicción tiene la tarea de seleccionar un significado de la norma dentro de una serie mucho más amplia. Entonces, no se parte del presupuesto, según el cual la norma de por sí no tiene algún significado, más bien al contrario, que la norma tiene muchos25.
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Esto conlleva en sí a reconocer una ambigüedad de fondo en el texto legislativo, que normalmente se caracteriza por una congénita equivocidad, la cual desemboca en un ‘cuadro’ que ofrece un gran numero de posibles significados, donde la selección es remitida al juez.
En este punto resultan evidentes las implicaciones sobre el principio de legalidad penal, que se reflejan a través de una especie de conflicto entre una legalidad ‘legislativa’ y otra ‘judicial’ una distorsión de la división de poderes, con la tangible y tendencial hegemonía de la práctica judicial y del procedimiento, en detrimento de la ley penal escrita26. Así en los últimos tiempos se va difundiendo más la idea de una profunda y creciente fractura entre la interpretación fiel del texto legislativo y la interpretación extratextual latu sensu teleológica27. Los motivos de esta tendencia, pueden ser individuali-
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zados en el dato en base al cual la interpretación está...
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