Sobre la corrupción en los negocios: análisis del artículo 286 bis 1 y 2 CP

Autor:Jesús García Cáceres
Cargo:Graduado en Derecho por la Universidad de Sevilla. Alumno del Máster de Acceso a la Abogacía, Universidad Pablo de Olavide. Correo electrónico: jesusgarciacaceres@gmail.com.
Páginas:161-184
RESUMEN

En el año 2015, con motivo de la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, se modificó el delito de corrupción entre particulares contemplado en el artículo 286 bis. Dada la gran repercusión mediática que, en general, los casos de corrupción suscitan en España, se hace necesario analizar la nueva configuración del precepto y manifestar las lagunas o carencias que puedan encontrarse al... (ver resumen completo)

 
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ABOUT THE BUSINESS CORRUPTION: ANALYSIS OF ARTICLE 286 BIS 1 AND 2 CP*

Jesús García Cáceres**

Resumen: En el año 2015, con motivo de la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, se modificó el delito de corrupción entre particulares contemplado en el artículo 286 bis. Dada la gran repercusión mediática que, en general, los casos de corrupción suscitan en España, se hace necesario analizar la nueva configuración del precepto y manifestar las lagunas o carencias que puedan encontrarse al hilo de dicho análisis, así como examinar si existe fundamento jurídico suficiente para que las conductas en cuestión gocen de protección penal. Palabras clave: corrupción, competencia leal, derecho penal, sujeto activo.

Abstract: In 2015 the crime of business corruption contemplated in the article 286 bis CP was modified by the Organic Law 1/2015. The number of corruption cases has increased in Spain and currently it is a serious social problem. It is necessary to examine the new wording of the article in order to show possible gaps or deficiencies. Furthermore, an important task it is to analyze the legal assessment and check if this new regulation is needed. Keywords: corruption, fair competition, criminal law, active subject.

Sumario: I. INTRODUCCIÓN; 1. Cuestiones previas; 2. Breve análisis de Derecho comparado: la corrupción en los negocios en Alemania; II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO; III. MODALIDADES TÍPICAS EN EL DELITO DE CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS; 1. Corrupción pasiva; 2. Corrupción activa; 3. Tipo atenuado; IV. CONCLUSIONES; V BIBLIOGRAFÍA.

Introducción
1. Cuestiones previas

En el año 2010, con motivo de las reformas operadas en materia de Derecho Penal, las formas de corrupción en las relaciones comerciales privadas pasaron a ser susceptibles

* Fecha de recepción: 31 de enero de 2018. Fecha de aceptación: 23 de marzo de 2018.

** Graduado en Derecho por la Universidad de Sevilla. Alumno del Máster de Acceso a la Abogacía, Universidad Pablo de Olavide. Correo electrónico: jesusgarciacaceres@gmail.com.

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de castigo como ilícito penal1. Así pues, se introduce en dicho año una figura totalmente novedosa, esta es, la denominada corrupción entre particulares o corrupción en el sector privado, recogida en el artículo 286 bis CP.

En cuanto a la verdadera razón que llevó al legislador español a introducir dicho tipo delictivo, como desafortunadamente viene sucediendo en el ámbito penal, no es más que la necesidad de dar respuesta a las exigencias supranacionales de la Unión Europea. Es la transposición de la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea 2003/568/JAI de 22 de julio de 2003, "sobre la lucha contra la corrupción privada, la que establece la forma de persecución de estas conductas que pasan al art. 286 bis CP, disponiendo en sus consideraciones previas que al haber aumentado el comercio transfronterizo se hace necesaria la lucha contra la corrupción privada que distorsiona la competencia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales e impide un desarrollo económico sólido"2.

Precisamente, el hecho de que esta nueva conducta penal viniera impuesta por las instituciones europeas hizo que la doctrina se cuestionara su legitimidad y que, en su redacción original, el artículo 286 bis no estuviera exento de críticas. En este sentido señala Mendoza Buergo que la figura "tal como ha quedado configurada, parece estar aquejada de una importante falta de claridad, con no pocas indefiniciones o ambigüedades"3. Por otra parte, para Muñoz Cuesta4 la mera introducción de las conductas descritas en el precepto era de por sí bastante cuestionable pues comportamientos tan arraigados en la sociedad española, como por ejemplo la entrega de regalos a un directivo de una empresa privada a cambio de un contrato, solo afectan al ámbito privado y, en ningún caso, a terceros o a la estructura básica del Estado.

Al margen de lo anterior, no podemos obviar que actualmente en España la corrupción, tanto en su vertiente pública como en su vertiente privada, se percibe por la ciudadanía como un grave problema5 dado el incesante número casos que llevan sucediéndose desde hace años en nuestro país6. Ello conlleva que las instituciones intenten enviar un mensaje

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inequívoco: "la corrupción es un fenómeno que debe ser combatido, no solo en el ámbito público, sino también en las relaciones entre particulares"7.

Así, en lo que aquí nos ocupa, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, modificó el artículo 286 bis CP e introdujo nuevos preceptos dentro de la propia Sección donde se ubicaba aquél. No obstante, realizando un análisis pormenorizado, el objetivo perseguido por dicha norma en esta materia pudiera ser más que el de atajar de manera contundente este fenómeno el de tranquilizar a una opinión pública cansada ya de tantos escándalos. En cualquier caso, sobre la idoneidad y suficiencia de estos preceptos se hablará más adelante.

En cuanto a su redacción original el artículo 286 bis se ubicó en la Sección 4.a del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del CP, bajo la rúbrica "De la corrupción entre particulares" e integrada únicamente por dicho artículo. Tras la reforma, dicha Sección pasó a denominarse "Delitos de corrupción en los negocios" y quedó compuesta por los artículos 286 bis a 286 quáter. Al margen de las modificaciones experimentadas por el primero de los artículos citados, las cuales se pondrán de manifiesto y se analizarán a lo largo del presente trabajo, cabe mencionar que el artículo 286 ter incorporó a esta Sección el delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales y el 286 quáter una serie de tipos agravados aplicables a los dos preceptos anteriores. No obstante, nos centraremos en el análisis del artículo 286 bis CP y, en concreto, de los apartados 1 y 2, y del tipo atenuado del apartado 3.

En primer lugar, hemos de preguntarnos si realmente existen razones que justifiquen la intervención penal en este ámbito. No debemos olvidar que en un sistema penal garan-tista como el nuestro, regido por los principios de intervención mínima y de última ratio, el único fundamento que legitima la actuación penal es la existencia de un interés o bien jurídico digno de tal protección. Pone de manifiesto Nieto Martín8 que "la existencia de corrupción por sí sola no es motivo suficiente para que intervenga el Derecho penal. Unas veces porque falta merecimiento de pena, al no existir bien jurídico relevante (.), otras porque pueden entrar en juego otros tipos penales (...) o porque se considera suficiente con las sanciones disciplinarias que existen en un determinado ámbito". Analizaremos pues si concurren alguna de las premisas anteriores para determinar si realmente el artículo 286 bis CP es una herramienta necesaria para la represión de estas conductas, si se trata de una regulación superflua o si presenta deficiencias.

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En segundo lugar, también debemos analizar las modalidades típicas y la estructura del precepto. Conviene destacar que dicha estructura es muy similar a la de los delitos de cohecho, ya que se contempla tanto una vertiente pasiva -art. 286 bis 1 CP- como activa -art. 286 bis 2 CP-, aunque obviamente ambas conductas ni pueden ni deben tener el mismo sentido, pues a la Administración Pública debe exigírsele una rectitud e imparcialidad que en nada se parece a la que deban tener los entes privados en el desarrollo de su actividad en tanto en cuanto particulares. Muñoz Conde9 señala algunas diferencias significativas con respecto a los delitos de cohecho. La primera de ellas es que los sujetos de referencia aquí serán directivos, administradores, empleados o colaboradores vinculados a una empresa mercantil o sociedad, y no serán funcionarios o autoridades públicas ni guardarán relación con la Administración Pública. La segunda diferencia es que no existe "una modalidad similar a la del cohecho impropio, es decir, el mero ofrecer o recibir regalos en atención al cargo, ni al llamado cohecho de recompensa, o ser recompensado posteriormente por algún favor que se ha prestado a un tercero".

Cabe advertir que el artículo 286 bis, además de la corrupción entre particulares o corrupción en los negocios, contempla la corrupción en el deporte en su apartado 4. La doctrina se ha cuestionado el por qué de la inclusión de esta segunda conducta, ya que no se contemplaba en la Decisión Marco 2003/568/JAI referencia alguna a ella. En nuestra opinión y en la de Bolea Bardón en dicho apartado se protege algo distinto a lo protegido en los apartados 1 y 2, esto es, el juego limpio o fair play, "siempre deseable pero discutible que deba ser elevado a categoría de un bien jurídico-penal"10. Pese al paralelismo que el legislador ha pretendido establecer entre el apartado 4 y los apartados 1 y 2, y pese a que algunos autores configuren la corrupción deportiva como "una forma específica de corrupción privada"11, entendemos que, de existir una necesidad real de regular dicho comportamiento, debería configurarse al margen de la corrupción en los negocios. En cualquier caso, prima facie no parece que existiera una necesidad que conllevara que este tipo de conductas fueran merecedoras de reproche penal, por lo que hubiera bastado con la aplicación del Derecho Administrativo sancionador en esta materia. No obstante, en lo que aquí nos ocupa, el delito de corrupción deportiva no será objeto de análisis en el presente trabajo, bastando pues con la referencia realizada.

Por último, resulta interesante también hacer alusión al artículo 286 bis CP en relación con el 31 bis CP, pues el delito de corrupción en los negocios, ex...

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