La coordinación de regímenes de Seguridad Social. El Reglamento CEE 1408/71.

CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA

CONSIDERACIONES GENERALES

1. Recóndito, impenetrable, misterioso, enigmático, son adjetivos atribuibles al Reglamento CEE 1408/71, instrumento éste que puede considerarse el arcano, por excelencia, de la política social comunitaria.

   Ya de por sí, la terminología empleada, Reglamento CEE 1408/71, parece más próxima a la ciencia ficción (Farenheit 451) que a una norma de utilización masiva por parte de millones de europeos. El Reglamento CEE 1408/71, probablemente la disposición comunitaria social de más impacto intensivo o extensivo, sufre de ignorancia, ingratitud u olvido, moviéndose su valoración por el gran público entre el desconocimiento y la indiferencia, o lo que es lo mismo, entre el NO sabe y el NO contesta. Y no parece justo este tratamiento insensible o displicente. El Reglamento CEE 1408/71 no se lo merece. De ningún modo, al Reglamento CEE 1408/71 le sobra corazón, pasión, vitalidad. Es como un amante devoto y entregado cuyos cortejos no reciben respuesta ni suscitan reacción. Quizás antes de continuar con el memorial de agravios y caer en el victimismo, se debería hacer un examen de conciencia y plantear de una vez por todas el por qué de esta situación.

2. Si existiera un referente, una manifestación, un elemento de diferenciación de la política comunitaria, éste sería sin duda alguna «el modelo social europeo», paradigma omnipresente pero que, para bien o para mal, habita más cercano de las regiones de la leyenda o de los clichés que de la realidad tangible. Porque más que de un modelo social europeo, habría que hablar de 15 modelos sociales europeos, de 15 sistemas nacionales de protección social, herederos mutantes, todos ellos, de los modelos originales de Bismark y Beveridge, sistemas nacionales éstos que, a su vez, han desarrollado espontáneamente, a través de múltiples combinaciones y variaciones, unas características propias, nada amigas de la homogeneidad, la uniformidad y la monotonía cromática. Así, en el escenario europeo coinciden y conviven sistemas contributivos y no contributivos, de reparto y de capitalización, dirigidos a la pro-

   Técnico de la Administración de la Seguridad Social.

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   tección de trabajadores o de ciudadanos, financiados por impuestos o por cotizaciones, de cuantía única o variable, basados en períodos de residencia, o de seguro. Es decir, en el panorama comunitario prima la multiplicidad, la riqueza, la heterogeneidad. Sin embargo, estas cualidades exhibidas y defendidas «erga omnes» casan con dificultad, se adaptan con complicaciones a cualquier tendencia armonizadora típica de estructuras supranacionales.

3. Quizás por los motivos apuntados en los párrafos precedentes, la política armonizadora comunitaria se encuentra todavía en fase de crecimiento y de expansión. No debe olvidarse a este respecto que hasta 1992, con el Tratado de Maastrich 1, las políticas de protección social eran competencia de los Estados miembros, atisbándose, a partir de entonces, una tímida decisión de avanzar, conjunta aunque parcialmente, en el desarrollo de una política europea de Seguridad Social 2.

   Sin embargo, si bien las técnicas europeas de armonización no han alcanzado todavía su máximo desarrollo, no puede afirmarse lo mismo de las normas de coordinación, que ya en los años 50, con la aprobación de los Reglamentos nos 3 3 y 4 4 iniciaron una andadura firme, aunque a veces errática, para materializar y hacer efectiva la libre circulación de trabajadores en el ámbito de la Seguridad Social, evitándose de este modo que ésta se constituyera como barrera directa o indirecta para el ejercicio de esta libertad primordial comunitaria.

4. Si el hombre es un ser móvil, el europeo es el ser móvil por excelencia. De hecho, la historia de Europa de las últimas décadas del siglo XX es la de sus flujos migratorios. Trabajadores migrantes, profesionales desplazados por su empresa a otro Estado, desempleados a la búsqueda de trabajo en otros mercados, personas con domicilio en el Estado que desarrollan su actividad laboral en Estado distinto, turistas ocasionales, pensionistas de un Estado que no residen en éste, hijos a cargo que permanecen en un Estado de origen mientras que sus progenitores ejercen su carrera laboral en otro... En fin, una diversidad de situaciones con múltiples versiones que comparten un elemento común: movimientos transfronterizos. Y es ésta la misión encomendada al Reglamento CEE 1408/71: dotar de protección a los que efectúan traslados interestatales permanentes o temporales. Para ello cuenta con cuatro grandes principios que van a conformar la columna vertebral de las normas de coordinación: igualdad de trato, unicidad de la legislación aplicable, conservación de los derechos adquiridos y mantenimiento de los derechos en curso de adquisición. A través de estos cuatro principios se van a conseguir logros concretos: eliminación de discriminación por razón de nacionalidad, exportación de las prestaciones económicas, servicio de prestaciones de asistencia sanitaria en el conjunto del espacio europeo, totalización de períodos de seguro o de residencia cubiertos en varios Estados... Con todo ello se pretende que la Seguridad Social no se convierta en una barrera directa o indirecta que impida o entorpezca la libre circulación de personas en la Unión Europea. La consecución de esta meta, con sus altibajos, con sus éxitos y sus fracasos, es la historia

   1 Tratado de la Unión Europea», firmado en Maastrich el 7 de febrero de 1992.( DOCE C-224 de 31-892.) (BOE nº 11, de 13 de enero de 1994).

   2 Tratado de la U.E. Protocolo sobre la política social. Articulo 2.3: «Sin embargo, el Consejo decidirá por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, en los siguientes ámbitos: seguridad social y protección social de los trabajadores».

   3 Reglamento nº 3 del Consejo, de 25 de septiembre de 1958, relativo a la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes. (DOCE de 16-12-1958).

   4 Reglamento nº 4 del Consejo, de 3 de diciembre de 1958, que establece las modalidades de aplicación de las disposiciones del Reglamento nº 3 relativo a la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes (DOCE de 16-12-1958).

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   del Reglamento CEE 1408/71 5, exponente principal de la Política Social Comunitaria, que a lo largo de más de 25 años de vida ha sido espectador de excepción de los avatares de la Seguridad Social europea.

5. Si en un primer momento las normas de coordinación se centraron en el trabajador migrante «strictu sensu» como sujeto único de derecho, pronto se desencadenó una dinámica que expandió y distendió este concepto restringido y lo remplazó por otro concepto, el de «asegurado», que se ha convertido en la piedra angular y básica del Reglamento CEE 1408/71. De hecho, se ha pasado de los trabajadores a las personas, o lo que es lo mismo se ha roto el vínculo estrictamente laboralista y se ha entronizado al ciudadano como beneficiario preferente y privilegiado de derechos sociales.

6. Sin embargo, esta evolución ha tenido que pagar también su precio. Los principios básicos de las normas de coordinación están concebidos para el trabajador y solamente de manera indirecta o colateral para el ciudadano. Ha resultado necesario adaptar el Reglamento CEE 1408/71 a este nuevo planteamiento, a esta nueva situación. A tal efecto, se han tenido que introducir múltiples cambios y alteraciones en el Reglamento CEE 1408/71, aprobándose casi con una periodicidad anual un nuevo Reglamento (desde 1971 se han adoptado más de 20 Reglamentos modificativos) lo que ha provocado un texto ilegible, complejo, críptico, oscuro y oculto, apto únicamente para expertos monotemáticos o estudiosos de las leyes del caos. La modernización, la simplificación, la transparencia del Reglamento se estaba convirtiendo en una necesidad, en una condición «sine qua non» para su aplicación por las Instituciones competentes y para conseguir que los ciudadanos pudieran acercarse a esta norma sin tener que anteponer la fe a la razón.

7. Por otra parte, las legislaciones nacionales han ido ampliando progresivamente su campo de aplicación material. Si en la década 80-90 aparecen, en los regímenes basados en el modelo Bismarck, las prestaciones no contributivas, posteriormente otras ramas (prejubilación y seguro de dependencia) comienzan a despuntar en el panorama legislativo interno. En algunos casos estas nuevas prestaciones fueron incluidas en el campo de aplicación objetivo del Reglamento 6. En otros el Tribunal de Justicia las asimiló a las ya existentes 7. Alguna prestación, sin embargo, quedó excluida totalmente 8. Consecuentemente, tanto desde el fondo como desde la forma, el Reglamento se había quedado obsoleto, falto de concepción global y ausente de equilibrio.

8. El campo de aplicación personal también había sufrido terremotos y cataclismos

   5 Reglamento CE nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, por el que se modifica y actualiza el Reglamento CEE nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento CEE nº 574/72 por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento CEE nº 1408/71 (DOCE L 28 de 30-11997).

   6 Reglamento CEE nº 1247/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, por el que se modifica el Reglamento CEE nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad (DOCE L 136 de 19-5-1992).

   7 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 5 de marzo de 1998 en el asunto Molenaar (C-160/96).

   8 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de enero de 1992 en el asunto Comisión contra los Países Bajos (C-57/90).

   Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de noviembre de 1991 en el asunto Comisión contra Francia (C-198/90).

   Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de febrero de 1992 en el asunto Comisión contra Bélgica (C-253/90).

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   importantes. Pronto al trabajador por cuenta

   ajena se sumó el trabajador por cuenta propia 9,

   luego fueron los funcionarios de regímenes

   especiales 10 y por fin los estudiantes 11. Para

   cerrar el círculo solamente quedaban los

   nacionales de terceros Estados y las personas

   no activas.

   El Reglamento CEE 1408/71 mantenía,

   por tanto abiertos tres flancos, tres frentes,

   tres retos:

   1. Extender su campo de aplicación perso-

      nal a todas las personas aseguradas,

      trabajadores o no, con independencia

      de su nacionalidad.

   2. Completar su campo de aplicación

      material con las nuevas ramas surgi-

      das durante los últimos años en los

      ordenamientos nacionales.

   3. Aproximar el Reglamento CEE 1408/71 al ciudadano, mejorando su visibilidad, simplificando sus estructuras y racionalizando sus contenidos. En suma, tratamiento integral y transparencia.

      PROPUESTA DE REGLAMENTO DEL CONSEJO RELATIVO A LA COORDINACIÓN DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL (SIMPLIFICACIÓN)

9. Siempre he advertido a los jóvenes y menos jóvenes entusiastas que deseen acercarse, con el candor propio de la ingenuidad, a los misterios del Reglamento CEE 1408/71, de los peligros que encierra su contenido. De hecho, he abogado por la inclusión en la portada de una frase admonitoria del siguiente tenor: «La lectura de este instrumento jurídico sin preparación previa puede afectar gravemente a la salud».Y es que hay que reconocer que el Reglamento CEE 1408/71, en su versión actual, es un texto iniciático, tántrico, no apto para el consumo, más propio de sectarios, adeptos y leguleyos (en la acepción más cervantina de la palabra) que del público en general.

10. El Reglamento CEE 1408/71, tal como se señala en párrafos precedentes, debido quizás a su exigencia continua de crecimiento y de adaptación a las nuevas necesidades, se había quedado rancio de forma e incompleto de fondo. Reitero que las disposiciones comunitarias de coordinación datan de 1971. Desde entonces, el Reglamento ha sido modificado y actualizado en innumerables ocasiones. Ha sido necesario adaptarlo para tener en cuenta no solamente la evolución producida a nivel comunitario, incluida la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (no se olvide que más del 20 por ciento de todas las sentencias de la Corte de Justicia corresponden a casos del Reglamento CEE 1408/71), sino también la evolución de las legislaciones nacionales. Estos factores

    9 Reglamento CEE nº 1390/81 del Consejo, de 12 de mayo de 1981, que extiende a los trabajadores no asalariados y a los miembros de su familia el Reglamento CEE nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a los miembros de sus familias que se desplacen por el interior de la Comunidad (DOCE L-143 de 29-51981).

    10 Reglamento CE nº1606/98 del Consejo, de 29 de junio de 1998, por el que se modifica el Reglamento CEE nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se deslazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento CEE nº 574/72 por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento CEE nº 1408/71, con objeto de ampliarlos para incluir los regímenes especiales de funcionarios (DOCE L-209 de 257-1998).

    11 Reglamento CE nº 307/1999 del Consejo, de 8 de febrero de 1999, por el que se modifica el Reglamento CEE nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento CEE nº 574/72 por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento CEE nº 1408/71 con vistas a ampliarlos para que cubran a los estudiantes (DOCE L 38 de 12-12-1999).

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    han contribuido a aumentar la complejidad, longitud y opacidad de las disposiciones de coordinación. Ya en 1992 se reconoció la necesidad de proceder a una revisión general de la legislación, constituyéndose el Consejo de Edimburgo 12 en portavoz y adalid de la simplificación y transparencia. En cumplimiento de dicho mandato, la Comisión, en su Comunicación de 1997 «Plan de acción para la libre circulación de trabajadores» 13, previo reconocimiento, más bien «mea culpa» (a la Comisión le corresponde la iniciativa legislativa) de la necesidad de impulsar un proceso de modernización, se comprometió a presentar antes de 1998, una propuesta completa de revisión y simplificación, del Reglamento CEE 1408/71. Por último, las normas de coordinación fueron incluidas en el marco del programa SLIM (Simplificación de la Legislación en el Mercado Interior), siendo elegida ¿premonitoriamente? España, con otros 5 Estados miembros, para los trabajos previos. Finalmente, el 21 de diciembre de 1998, algo más tarde del autocompromiso adquirido, la Comisión presentó el muy esperado y no tan deseado texto prometido 14.

    Debe reconocerse a la Comisión valor y ambición. Quizás en demasía. De hecho la Comisión, aprovechando la simplificación, formuló un nuevo planteamiento, una nueva concepción del Reglamento. Lo que en principio debía limitarse a un maquillaje de la estructura formal, sirvió para entrar a saco y arremeter contra la retaguardia de los Estados miembros, quienes, sistemáticamente, habían rechazado en ocasiones anteriores propuestas de la Comisión en muy diversos ámbitos. Es posible que por eso, la Comisión, agraviada por tantos desencuentros, reivindicara todas las batallas perdidas y en un ejercicio de desquite y revanchismo, desafiara a los Estados miembros a una última conflagración, en una especie de envite final «TODO O NADA». Para ello, la Comisión contaba con la ayuda inestimable del Parlamento Europeo, deseoso de ejercer las nuevas competencias que le había atribuido el Tratado de Amsterdam 15.

11. A grandes rasgos, las principales diferencias entre la propuesta de la Comisión y el vigente Reglamento CEE 1408/71 podrían centrarse en los siguientes puntos:

    ¿ Simplificación cuantitativa. El texto de la propuesta era dos terceras partes menor que el texto vigente del Reglamento CEE 1408/71.

    ¿ Mayor racionalización de conceptos, normas y procedimientos.

    ¿ Extensión del campo de aplicación personal a todas las «personas aseguradas». De este modo, se sustituía la formulación caduca «trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia», «funcionarios», «estudiantes», «refugiados o apátridas», por el concepto más amplio «asegurados» que incluía también a las personas no activas y a los nacionales de terceros Estados.

    ¿ Ampliación del campo de aplicación material, con inclusión de las prestaciones de prejubilación 16.

    ¿ Remodelación total de las disposiciones relativas a las prestaciones de desempleo.

12. La ambición puede hacer avanzar la historia, o paralizarla. Todo depende de su intensidad. Y lamentablemente los ideales de la Comisión, plasmados en su propuesta de simplificación, superaban con creces los pro-

    12 Celebrado el 11-12 de diciembre de 1992

    13 Doc. COM (97) 586 final.

    14 Doc. COM (1998) 799 final, de 21-12-1998.

    15 En el nuevo artículo 42 «El Consejo con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251...» se consagra la codecisión para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes.

    16 La Comisión presentó en su día una propuesta: COM (95) 735 final.

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    pósitos y expectativas de los Estados miembros que mantenían, en virtud del artículo 42 del Tratado, un derecho de veto individual al que no estaban dispuestos a renunciar. Si la Comisión deseaba un máximo común denominador, los Estados preferían el mínimo común. Si la Comisión quería revolucionar las estructuras, los Estados preferían un cambio de «look». Si la Comisión defendía un super yo, los Estados apostaban por el ego. Y comenzó la batalla.

13. La primera Presidencia que entró en liza, ocupándose de este incómodo, deslucido y comprometido dossier fue, en 1995, la finlandesa que abordó con ilusión pero sin esperanza, el estudio de los capítulos iniciales del nuevo proyecto. A ella se sumaron posteriormente la portuguesa, francesa y sueca. Todas ellas presentaron un informe sobre la situación de los trabajos (hablar de informe de progreso sería un sarcasmo), distintos todos ellos en sus contenidos y hasta en los resultados pero coincidentes en cuanto al diagnóstico final: las divergencias superan las coincidencias. El disenso impera, el consenso retrocede. No se conjugan los verbos ceder, flexibilizar, transigir. La propuesta de la Comisión se había transformado en un lastre para los Estados miembros que continuaban procediendo a su examen con un convencimiento interno de inutilidad no exento de pesadumbre.

14. No era falta de buena voluntad. La necesidad de simplificación del Reglamento era compartida por Consejo y Comisión. Sin embargo la propuesta de la Comisión avanzaba más de lo originariamente deseado. Aprovechando la demanda de transparencia, y bajo el lema «modernización», la propuesta traspasaba, en cuestiones de fondo, los límites consensuados de los Estados miembros. No debe olvidarse que las normas de coordinación y en especial el Reglamento CEE 1408/71 son fruto de un equilibrio inestable y como en la teoría del dominó, cualquier movimiento trastoca el juego entero. La Comisión se había lanzado a una aventura sin retorno, intentando lograr globalmente lo que no había podido conseguir con anterioridad fragmentadamente. Las posiciones eran enconadas y alguien tenía que dar el primer paso, bien para enterrar la propuesta, bien para revitalizarla, eso sí, con cautela.

15. Y fue el Consejo el que recogió el guante y en Estocolmo, los días 23 y 24 de marzo de 2001 aprobó un mandato expreso al respecto «Basándose en la labor técnica realizada por los expertos y teniendo en cuenta todos los factores apuntados, el Consejo Europeo invita al Consejo a que, tras haber examinado las diferentes opciones, acuerde para finales de 2001 unos parámetros para modernizar el Reglamento CEE 1408/71 sobre la coordinación de los Sistemas de Seguridad Social , a fin de que el Consejo y el Parlamento Europeo puedan avanzar en su adopción».

    Correspondía por tanto al Consejo establecer los «parámetros» o lo que es lo mismo, los principios o las opciones de base para simplificar y modernizar el Reglamento CEE 1408/71. Líneas generales, impulso y compromiso político eran los elementos que se echaban en falta y que estaban marcando, precisamente por su ausencia, el devenir de la propuesta de la Comisión. De hecho, el Consejo reconoce la importancia y el valor del proyecto presentado por la Comisión, si bien apuesta por un «enfoque pragmático», que combine en dosis adecuadas, simplificación y modernización.

    Tras un primer debate del Consejo en octubre de 2001 en el que se llega a acuerdos sobre lo inaceptable, comienza a despejarse el camino sobre lo aceptable. Por fin, los parámetros se adoptan en el Consejo de 3 de diciembre de 2001, refrendándose posteriormente en el Consejo Europeo de Laeken.

16. La Presidencia belga en un ejercicio de realismo, presenta al Consejo unos parámetros posibilistas 17, es decir, unos parámetros

    17 Documento 15045/01 LIMITE SOC 529 CODEC 1325, de 6-12-2001

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    con la dosis justa de sacrificio que no superaban el umbral máximo de dolor y de renuncia soportable por todos y cada uno de los Estados miembros. De hecho, el derecho al veto actuó «ex ante» y no «ex post» con lo que los parámetros se adoptaron a las exigencias y requerimientos nacionales y no a la inversa.

17. Cabría distinguir dos tipos de parámetros. Por un lado, los generales que se debían aplicar a todo el Reglamento CEE 1408/71 de manera horizontal y, por otra, los específicos y especiales para las diferentes categorías de prestaciones.

    La filosofía de los parámetros y la línea de actuación del Consejo, divergente pero compaginable con la de la Comisión, estaba recogida en el parámetro 1 cuyo enunciado era del siguiente tenor: «Constituirá el objetivo principal de la modernización de la coordinación de los regímenes de Seguridad Social su simplificación a favor del ciudadano sin complicaciones desproporcionadas para las Administraciones. El otro objetivo es la reforma de la actual coordinación que deberá contribuir a mejorar el Sistema en beneficio del ciudadano». El Consejo 18 por tanto, priorizaba y se pronunciaba a favor de una simplificación equilibrada, administrativamente viable, no exenta de reformas parciales. Con ello se distanciaba de la vocación futurista, maximalista y radical de la Comisión a la que sin embargo reconocía su mérito y valor, aceptando expresamente que la propuesta inicial sirviera de base para los trabajos venideros. Asimismo, el Consejo mandataba e invitaba a la Presidencia española a que elaborase un nuevo texto del Título I, Disposiciones generales y Título II, Determinación de la legislación aplicable.

18. Si se compara el texto presentado en su día por la Comisión con el texto aprobado durante la Presidencia española, (estamos avanzando acontecimientos, pero el articulista no es devoto con la cronología) se podrá constatar que ambos comparten, en su conjunto, base, estructura y técnica jurídica, siendo las diferencias de fondo y de forma, aun sustanciales, compatibles y pacíficas. Sin embargo, si en algo se distinguen las dos propuestas, es en el estilo, puro, ideal, rígido y retórico por parte de la Comisión, decidido, realista, mestizo, flexible y directo por parte de la Presidencia española. De hecho, la Comisión no alteró ni retocó su propuesta inicial a pesar de que durante más de 2 años y medio las reuniones en el Grupo de Asuntos Sociales se sucedían tediosa y monótonamente con resultados desalentadores. Y no es que no fuera previsible esta situación. En la mayoría de los casos los Estados miembros habían dejado claro cuáles eran sus pretensiones y hasta dónde podrían llegar. Quizás lo que la Comisión pretendía era cumplir estrictamente el mandato del Consejo de Edimburgo y aliarse con el Parlamento, mucho más ambicioso en este campo, para presionar a los Estados miembros y ejecutar sin mácula y sin autocensura previa, su misión de iniciativa en los procesos legislativos. Hasta es factible que esta táctica haya sido positiva y eficaz y que haya servido a la postre para fijar los límites entre lo virtual y lo real. Es posible que haya respondido a una estrategia premeditada de negociación. A lo mejor se trataba de utilizar técnicas de desgaste para alcanzar acuerdos de mínimos. Tal vez. Sin embargo también hay que ser conscientes de los riesgos asumidos, excesivos y desproporcionados a todas luces, que han puesto en peligro la propia viabilidad del proyecto. Y todo ello sin contar con 3 años de debates estériles en los que se ha evidenciado y confirmado la justicia y veracidad de la frase «el trabajo inútil produce melancolía».

19. La Presidencia española consciente de la necesidad de un progreso continuo y rápido, elaboró un nuevo texto 19, que fue someti-

    18 Ya en el Consejo Europeo de Edimburgo en 1992 y en la Conferencia en Estocolmo de junio de 1996 se había planteado la necesidad de una simplificación en profundidad.

    19 Doc. 15509/01 LIMITE SOC 549 CODEC 1393, de 20-12-2001.

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    do al Grupo de Asuntos Sociales para su estudio y discusión. Se trataba de una propuesta con un objetivo definido: su aprobación. Era por tanto realista y equilibrada y buscaba adaptarse a las necesidades y exigencias de los Estados miembros y no al contrario. Perseguía el consenso y huía de la discordia. Y sin embargo, tuvo que ser rehecha hasta 6 veces para conseguir un resultado positivo. Porque si en algo se ha distinguido la Presidencia ha sido por su capacidad de respuesta inmediata y flexible. Así, la propuesta, originariamente española se convirtió y pasó a ser la propuesta de los Estados miembros y de la Comisión. De hecho puede afirmarse y debe reconocerse que más que una cooperación mutua se produjo una coautoría activa, lo que propició un sentimiento de identificación profunda, imprescindible para su adopción final. Para ello se contó con la colaboración total de la Comisión que apoyó y defendió decididamente el nuevo texto, actuando como asesor eficaz y aliado incondicional. Asimismo los Estados miembros adoptaron sugerencias de fondo y de forma para superar obstáculos que parecían insalvables. El texto, por tanto, correspondía a todos, era patrimonio de todos.

20. A grandes rasgos, estas son las innovaciones e incorporaciones de la propuesta aprobada durante la Presidencia española en relación con el vigente texto del Reglamento CEE 1408/71:

    ¿ Campo de aplicación personal. Se incluye a todas las personas aseguradas, activas o no, con lo que se ultima el largo proceso de goteo (trabajadores por cuenta ajena, por cuenta propia, estudiantes, funcionarios...). No obstante permanecen fuera del Reglamento los nacionales no comunitarios cuya protección se traslada a otro Reglamento paralelo.

    ¿ Campo de aplicación material. Se introducen expresamente las prestaciones de prejubilación. Se procede a su definición. Se recogen las prestaciones de paternidad. Se mantienen las prestaciones de dependencia dentro de las prestaciones, ramas o seguro de enfermedad.

    ¿ Principios de coordinación. Se extiende y completa el principio de igualdad de trato con el principio de asimilación de hechos, prestaciones o ingresos, que en esencia viene a establecer que las situaciones que se produzcan en otros Estados miembros deben reputarse como ocurridas en el Estado miembro de referencia competente.

    ¿ Legislación aplicable. Se instituye la

    lex residentiae

    para las personas no activas, continuando la «lex locis laboris» para las personas que ejercen actividad profesional.

    ¿ Trabajadores destacados. Se amplía el período inicial de desplazamiento de 12 a 24 meses.

    ¿ Totalización de períodos y no acumulación de prestaciones. Se integran estas técnicas o principios dentro del Título de Disposiciones Generales, lo que evita su continua reiteración y repetición en los Capítulos concretos relativos a las distintas prestaciones.

    ¿ Simplificación. Se eliminan preceptos innecesarios; se acorta el número y extensión de los artículos; se facilita la comprensión de los mismos; se aclaran las disposiciones en beneficio del ciudadano; se perfecciona la técnica jurídica; se mejora la visualización y transparencia final.

21. El procedimiento legislativo, al no tratarse de la adopción de un instrumento definitivo y completo sino únicamente de parte del mismo, resulta complejo e intrincado. El Consejo, ante la falta de pronunciamiento por parte del Parlamento sobre la propuesta de la Presidencia española (el artículo 42 del Tra-

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    tado establece la codecisión), solamente puede aprobar lo que en la jerga comunitaria se denomina «Orientación General». Así se hizo, sin que faltaran algunos sobresaltos para que la tensión no decreciese. En efecto, la República Federal de Alemania planteó una reserva de estudio general sobre todo el texto al no haber ultimado las consultas interministeriales preceptivas, por lo que no pudo consensuarse la referida orientación general en el Consejo de 3 de junio (Empleo y Asuntos Sociales) y tuvo que posponerse a otro Consejo dentro, eso sí, del semestre de Presidencia española.

22. El gran mérito de la Presidencia española fue hacer revivir un cadáver que se encontraba en fase de descomposición. Nadie creía en el proyecto faraónico de la simplificación. Los expertos nacionales alternaban el cansancio con la desmotivación. El desaliento había cundido y en cada reunión del Grupo de Asuntos Sociales se recreaba el suplicio de Tántalo. La adopción por tanto del Título I y Título II además de su valor intrínseco o de la bondad del texto definitivo, ha servido para mostrar el camino a seguir y ha demostrado que, con otras perspectivas, era posible materializar el ideal de la simplificación. Además, se ha pasado el testigo a la Presidencia danesa que ha aceptado el reto de aprobar los Capítulos de asistencia sanitaria, defunción, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Asimismo, la próxima Presidencia griega se apresta ya a atacar el Capítulo de pensiones. Con ello se pretende dar cumplimiento al nuevo mandato de la Cumbre de primavera de Barcelona que fijó una fecha tope para completar esta ingente tarea: 31 de diciembre de 2002.

23. Si la Presidencia española no hubiese tenido éxito en la misión encomendada, estaríamos hoy, con toda seguridad, certificando la defunción y celebrando las exequias fúnebres del Reglamento de simplificación. De todos modos no hay que cantar victoria anticipada. Los problemas en los Capítulos que faltan son enormes. Las posiciones se mantienen encontradas. El Parlamento sigue sin pronunciarse. Faltan muchas incógnitas por despejar. Además, en caso de aprobación el Reglamento debe ser aplicado asimismo en los países del espacio económico europeo (Noruega, Islandia y Liechenstein). El impulso está dado, sin embargo la inercia permanece. El optimismo es endémico, el pesimismo epidémico.

    EXTENSIÓN DEL REGLAMENTO CEE 1408/71 A LOS NACIONALES DE TERCEROS ESTADOS

24. La filosofía tradicional de las Comunidades Europeas en el ámbito de la Seguridad Social, ha sido la protección nacionalista de los ciudadanos comunitarios en el territorio comunitario. Sin embargo, el seguimiento estricto de esta línea de actuación olvidaría que el trabajador migrante actual, típico y tópico, que contribuye al engrandecimiento y desarrollo del mercado interior, no ostenta en su mayor parte la ciudadanía de algún Estado miembro. De hecho, más de 14 millones de nacionales no comunitarios residen y desarrollan su actividad laboral en el territorio de la Unión Europea, sin que esta situación haya tenido, hasta ahora, su reflejo en las normas de coordinación. La razón esgrimida es que el Reglamento CEE 1408/71 se basa en la libre circulación de trabajadores, (artículo 39 20 del

    20 «Artículo 39 (antiguo artículo 48)

1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad.

2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.

3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud publicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho:

   1. de responder a ofertas efectivas de trabajo;

   2. de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros;

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   ESTUDIOS

   Tratado) que únicamente afecta a los ciudadanos de la Unión. Sin embargo, el Tribunal de Justicia en una sentencia paradigmática, Vanderelst 21 rechazó, al amparo de la libre prestación de servicios 22, la exigencia de permisos de trabajo y restricciones laborales para los nacionales de terceros Estados desplazados por una empresa a un Estado miembro, abriendo una brecha en esta monolítica posición.

   Por otra parte, la Corte de Justicia se había pronunciado también 23 en algún caso sobre el conflicto de leyes (legislación aplicable) en el supuesto de trabajadores no comunitarios destacados. No obstante se producía la paradoja de que si bien en el ámbito estrictamente laboral el nacional de un tercer Estado era sujeto indirecto de algunos derechos comunitarios, esta protección no se extendía ni se reconocía por las normas de coordinación, produciéndose un vacío y una contradicción que debía ser superado para conseguir que el Mercado Interior fuera transparente y libre de barreras u obstáculos jurídicos. Y como en muchas otras ocasiones, el Tribunal de Justicia encontró una solución indirecta a través de la libre prestación de servicios, marcando una dirección que lamentablemente no fue seguida inmediatamente por un Consejo que cuando no lo desea no se siente aludido ni muestra reacción alguna.

25. El Reglamento CEE 1408/71, en relación con los ciudadanos no comunitarios, había esbozado en su día una tímida apertura. Así, incluyó en su campo de aplicación personal a los apátridas y refugiados y también a los familiares no comunitarios de un nacional comunitario 24. Además, reconocía también derecho a los supervivientes que ostenten la nacionalidad de algún Estado miembro aunque el causante no fuera nacional comunitario. Consecuentemente, el Reglamento CEE 1408/71 presentaba alguna desviación en relación con las tesis puristas nacionalistas y contaba con antecedentes, pocos pero clarificadores, de la vocación extensiva y expansiva de su campo de aplicación subjetivo.

26. La dialéctica ciudadanos comunitarios versus nacionales de terceros Estados, tiene ya un cierto pedigrí. La Comisión durante la Presidencia española de 1995 (¿existirá el «fatum» en la Comunidad?) presentó una propuesta 25 (la primera al respecto) basada en los artículos 51 y 235 del Tratado (hoy 42 y 308), que extendía la aplicación de algunas disposiciones sobre prestaciones

    3. de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales;

    4. de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión.

4. Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública».

   21 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 8 de septiembre de 1994 en el asunto Vanderelst (C-43/93).

   22 Tratado de la Unión Europea ( Artículos 59 y 60).

   23 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de febrero de 1982 en el asunto Seco ( C-62/81).

   24 «Artículo 2. Campo de aplicación personal (Reglamento CEE 1408/71)

1. El presente Reglamento se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y a los estudiantes, que estén o hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros, o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, así como a los miembros de su familia y a sus supervivientes.

2. El presente Reglamento se aplicará a los supervivientes de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y de los estudiantes que hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros, cualquiera que se la nacionalidad de tales personas, cuando sus supervivientes sean nacionales de uno de los Estados miembros o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros».

   25 Doc. COM(95) 284 final, de 26-6-1995.

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   de enfermedad y maternidad a los nacionales de terceros Estados. Con ello se daba un salto cualitativo en la concepción global de los beneficiarios de las normas de coordinación y, de paso, se iniciaba un proceso de apertura.

27. España, durante su segunda Presidencia, consciente que la adopción de esta propuesta tendría una incidencia real en los nacionales de terceros Estados, la apoyó decidida y activamente. Probablemente contribuyó al fortalecimiento de esta posición el convencimiento de que una regulación sobre esta materia conllevaría beneficios para las administraciones nacionales, simplificando la expedición de formularios (especialmente el E-111, al no tener que distinguirse entre ciudadanos comunitarios y extra-comunitarios), ordenándose y reglamentándose al mismo tiempo los reembolsos de gastos interestatales. En este sentido no conviene olvidar, a título de ejemplo y retornando al prosaico mundo de la realidad, las caravanas de norteafricanos que desde sus Estados de empleo, Francia, Alemania, Holanda o Bélgica, atraviesan nuestra península en los meses estivales para disfrutar su período vacacional en sus países de origen. Y lamentablemente estos trabajadores o sus familiares deben recibir tratamiento sanitario si sufren indisposiciones o accidentes. No obstante, nuestros servicios sanitarios que sirven las prestaciones en especie deben renunciar, en la mayoría de los casos, a contraprestaciones económicas o a reembolsos por parte de los Estados de empleo, precisamente porque dichos trabajadores o sus familiares no están cubiertos por el Reglamento CEE 1408/71.

28. Poco duró entonces la alegría y la esperanza. La propuesta de la Comisión no alcanzó el consenso y la unanimidad requerida. Reino Unido, tan díscolo y reticente en los temas sociales durante los Gobiernos conservadores de Margaret Thatcher y Major, se mostró en desacuerdo con la base jurídica, artículo 51 (actual 42), con lo que, con cierta desazón y desconsuelo por parte de la Presidencia española, se procedió al archivo del proyecto, frustrándose de este modo este primer asalto. Sin embargo, el futuro es siempre generoso con los decididos y premia la constancia de los perdedores que no abandonan a la primera contrariedad.

29. Nuevamente se lanzó la Comisión a la carga y presentó el 15 de diciembre de 1997 26

    una nueva propuesta, mucho más ambiciosa que la anterior, por la que globalmente se extendía, con alguna excepción fundada, el Reglamento CEE 1408/71 a los nacionales de terceros Estados. Sin embargo, el tiempo puede curar muchas dolencias pero no todas. El problema de la base jurídica reapareció, esta vez con más violencia y no limitado exclusivamente al Reino Unido. Téngase en cuenta que el Tratado de Ámsterdam había incorporado un Título IV (visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas) y concretamente un artículo 63.4 27, referido a nacionales de terceros países que residían legalmente en un Estado miembro y que trasladaban su residencia a otro Estado. El problema que se planteaba era la autoexclusión, no subsanable, de Dinamarca de dicho Título IV y la no aplicación automática de dichas disposiciones a Reino Unido e Irlanda que debían expresamente pronunciarse por un «opting in», caso de desear acogerse a dicho Título. Lógicamente, el debate se centró en la base jurídica, artículo 42 o artículo 63.4. El bloque partidario de este último precepto lo componían precisamente

    26 Doc. COM(97) 561 final, de 12-11-1997.

    27 «Artículo 63 (Tratado de la UE)

    El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 67, adoptará, en el plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam:

    ......

    4) medidas que definan los derechos y las condiciones con arreglo a los cuales los nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro puedan residir en otros Estados miembros.

    Las medidas que deban adoptarse con arreglo a (....)

    al punto 4 no estarán sometidas al plazo de cinco años mencionado».

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    Dinamarca, Reino Unido e Irlanda. El otro, todos los demás. El disenso estaba servido.

30. No obstante, la Presidencia finlandesa apostó fuerte y jugó a la desesperada. Así, jibarizó la propuesta de la Comisión y la dejó limitada al destacamento de los nacionales de terceros Estados con lo que, al no apartarse de la línea jurisprudencial plasmada en la sentencia Vanderelst, pretendía alcanzar un consenso de mínimos. El esfuerzo de Finlandia tuvo un precio amargo pero previsible: el fracaso. El problema de la base jurídica permanecía inalterable, demostrándose que el adelgazamiento de la propuesta de la Comisión tampoco operaría como pócima maravillosa de amor para la reconciliación de las posiciones y bloques encontrados. Resultaba necesario adoptar una decisión sobre la base jurídica y esto no parecía posible por el momento. Renunciar a la tradicional base jurídica del artículo 42 era considerado, por muchas delegaciones entre las que se encontraba España, un sacrilegio, una traición. Utilizar el artículo 63.4 con la segura exclusión de Dinamarca y las posibles de Reino Unido e Irlanda sería introducir la geografía variable en el Reglamento, lo que socavaría sus fundamentos. Un instrumento de coordinación a doce, a trece o hasta catorce, parecía un dislate, un atentado contra la ley y las buenas costumbres comunitarias, un imposible categórico.

31. Tras dos acometidas fallidas, la Comisión no desesperó ni cejó en su empeño y, consciente de la máxima «la constancia del débil doblega la voluntad del fuerte», incorporó en su proyecto de Reglamento de simplificación, dentro del campo de aplicación personal, a los nacionales de terceros Estados. La fórmula empleada respondía al objetivo máximo de la simplificación «el presente Reglamento se aplicará a las personas que estén o hayan estado sometidas a la legislación de Seguridad Social de uno o de varios Estados». Con ello se soslayaba formalmente un problema álgido y se presentaba, para su firma, un Tratado de paz tácita sin vencedores ni vencidos. Sin embargo, el Consejo no se dejó engatusar por la elegancia y afabilidad de la Comisión, reanudándose nuevamente los viejos debates con la misma intensidad y fundamentalismo. Se reabrieron las heridas. Se repitieron las afrentas. Otra vez el Consejo se escindió en dos bloques con posiciones irreconciliables. La situación resultaba tan crítica que se estaba poniendo en peligro el propio Reglamento de simplificación, aquejado ya de por sí, de dolencias incurables. De hecho, para evitar que el tema de los nacionales de terceros Estados arrastrase con su caída toda la propuesta de la Comisión, se optó por el tratamiento en paralelo, separando, en dos dossieres diferentes, Simplificación y Nacionales de terceros Estados.

32. Tampoco el Consejo lo tenía fácil ni se sentía a gusto con el bloqueo auto-impuesto. No debe olvidarse que el Consejo de Tampere de 15 y 16 de octubre se había pronunciado expresamente por «la Unión Europea debe asegurar un trato equitativo a los nacionales de terceros Estados que residan legalmente en el territorio de los Estados miembros y ofrecerles derechos y obligaciones comparables a los de los ciudadanos de la Unión Europea, favoreciendo la no discriminación en la vida económica, social y cultural, aproximando su status jurídico al de los nacionales de los Estados miembros». Asimismo el Consejo de Estocolmo de 23 y 24 de marzo de 2001 había prestado atención prioritaria en sus conclusiones a la situación de los nacionales de terceros Estados residentes legales en la Unión. Los mensajes y mandatos políticos, no obstante, no lograban, a pesar de los esfuerzos, su materialización, constatándose una vez más el comportamiento esquizofrénico del Consejo y la distancia entre el mundo ideal de los principios y el mundo real de las normas.

33. El Consejo, criticado veladamente por el Parlamento 28, y acosado por la Comisión,

    28 Resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 1999. DOCE C-154 de 5-6-2000.

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    encontró repentinamente un aliado imprevisto en el Tribunal de Justicia que de manera indirecta vino a ofrecer una vía para superar el inmovilismo imperante. Así, con fecha 11 de octubre de 2001, la Corte de Luxemburgo dictó sentencia en el asunto Khalil 29, pronunciándose sobre el principio de igualdad de trato de la Seguridad Social de los apátridas y refugiados. Conviene recordar, en este sentido, que el vigente Reglamento CEE 1408/71 incluye en su ámbito subjetivo, artículo 2, estas categorías de personas a las que, por tanto, alcanza el principio de igualdad de trato contenido en el artículo 3 30. Sin embargo, esta cuestión, fácil aparentemente, comenzó a enredarse y complicarse. En realidad, lo que se debatía, trascendía y superaba el caso concreto de los demandantes (apátridas y refugiados que solicitaban en la República Federal de Alemania prestaciones familiares, al amparo del Reglamento CEE 1408/71 y que veían denegadas sus pretensiones en virtud de la legislación interna alemana), para penetrar en la esencia del Derecho comunitario. Lo que se ponía en pregunta finalmente era si el artículo 42 del Tratado, base jurídica del Reglamento CEE 1408/71, amparaba únicamente a los ciudadanos comunitarios o podía extenderse asimismo a los nacionales de terceros Estados. La respuesta a esta cuestión implicaba la reafirmación / reconocimiento o retirada / rechazo de los apátridas o refugiados del campo de aplicación personal del Reglamento. Sin embargo, el Tribunal encontró una solución intermedia, políticamente correcta, jurídicamente dudosa. Por una parte, enmarcó y acotó el artículo 42 del Tratado, limitándolo únicamente a los ciudadanos comunitarios. Por otra, reafirmó la pertinencia de la inclusión de los apátridas y refugiados en el Reglamento CEE 1408/71 en base a los Convenios 31 ratificados por los Estados miembros y asumidos por la Unión Europea, reconociendo que las obligaciones derivadas de estos instrumentos internacionales requerían, para su cumplimiento, una protección transfronteriza solamente garantizable a través de las normas de coordinación.

34. Además, la Corte de Justicia procedió a una interpretación restringida del principio de igualdad de trato, condicionando su efectividad a «que no estén situados todos los elementos en el interior de un solo Estado miembro» o lo que es lo mismo, después de haber hecho un ejercicio de descifrado, que el principio de igualdad de trato solamente se activa cuando existe una situación transfronteriza inter-comunitaria (actividad laboral realizada en dos Estados miembros, residencia de familiares en Estado miembro distinto del competente, etc.) pero no cuando se presen-

    29 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de octubre de 2001 en el asunto Khalil (C-95/99).

    30 «Articulo 3. Igualdad de trato (Reglamento CEE 1408/71)

1. Las personas que residan en el territorio de uno de los Estados miembros y a las cuales sean aplicables las disposiciones del presente Reglamento, estarán sujetas a las obligaciones y podrán acogerse al beneficio de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de éste, sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en el presente Reglamento.

2. Las disposiciones del apartado 1 serán aplicables al derecho de elegir a los miembros de los órganos de las instituciones de Seguridad Social o de participar en su designación, pero no afectarán a las disposiciones de la legislación de los Estados miembros en lo que se refiere a la elegibilidad y formas de designación de los interesados para estos órganos.

3. Las disposiciones más favorables de convenios de Seguridad Social que sigan siendo aplicables en virtud de la letra c) del apartado 2 del artículo 7, así como las disposiciones de los convenios concluidos en virtud del apartado 1 del artículo 8, se extenderán a todas las personas a las cuales se aplique el presente Reglamento, a menos que se disponga otra cosa en el Anexo III».

   31 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951 y Protocolo de 31 de enero de 1967, a los que se adhirió España por Instrumento de 22 de julio de 1978 (BOE nº 252 de 21-10-1978)

   Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 28 de septiembre de 1954, a la que se adhirió España por Instrumento de 24 de abril de 1997 (BOE nº 159 de 47-1997).

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   tan vínculos solamente entre un país tercero y un único Estado miembro. Consecuentemente, al no darse en los demandantes este supuesto, el Tribunal admitió que la normativa alemana, discriminatoria para los apátridas y refugiados en el ámbito de las prestaciones familiares, era compatible con el Derecho comunitario en general y con el Reglamento CEE 1408/71 en particular.

35. La sentencia recaída en el asunto Khalil desencadenó reacciones inmediatas. La Comisión, en primer lugar, admitió, a regañadientes, la posibilidad de utilizar como base jurídica el artículo 63.4 y no el 42 como había defendido a ultranza. El Consejo por su parte, en su reunión de 3 de diciembre, reconoció con resignación, que «el artículo 42, interpretado a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencia Khalil) no parecía constituir una base jurídica suficiente para proceder a la extensión del Reglamento CEE 1408/71 a los nacionales de terceros Estados». Acto seguido y de una manera vacilante y poco convincente, se aventuró a explorar las posibilidades del artículo 63.4, respetando, eso sí, las disposiciones y excepciones previstas por los Protocolos y Anexos a los Tratados especialmente aprobadas para el Reino Unido e Irlanda (posibilidad de opting in) y Dinamarca (opting out). Por último, configuró un mandato sobre el contenido de la protección al afirmar «la coordinación aplicable a los nacionales de terceros países debe otorgarles un conjunto derechos uniforme lo más similares posible a los de los ciudadanos de la Unión Europea de conformidad con el mandato de Tampere».

36. Después de tres fracasos sucesivos (1995, 1997 y 2001) no podía afirmarse que las expectativas a 1 de enero de 2002, fecha de la asunción de la Presidencia por parte española, fueran precisamente halagüeñas. Las incertidumbres e incógnitas planeaban en el firmamento. El Consejo más que una actitud decidida y homogénea o una voluntad política expresa y firme presentaba una imagen dubitativa, vacilante y frágil. Se adivinaba la meta, la protección de los nacionales de terceros Estados, pero seguían sin resolverse temas tan importantes como la intensidad de dicha protección, su coste económico, su impacto ante el electorado, su conveniencia política en suma. Y es que el trasfondo de la política europea sobre migración había cambiado y mucho.

37. No se amilanó la Comisión ante esta situación y con fecha 6 de febrero de 2002 presentó una nueva propuesta 32, basada en el artículo 63.4 que, de manera simple y concisa, en tres artículos, extendía la totalidad del Reglamento CEE 1408/71 a los nacionales de terceros Estados. Con ello, atrevidamente, dejaba la pelota, erizada y candente, en el territorio de juego de la Presidencia que debía responsabilizarse y asumir políticamente cualquier cambio, minoración en el «quantum» o calidad de la protección otorgada a los nacionales de terceros Estados.

38. La respuesta de los Estados miembros ante esta propuesta «excesiva» fue inmediata. Reservas en relación con el principio de igualdad de trato, prestaciones no contributivas, prestaciones familiares o exportación de los subsidios de desempleo. Además, algún Estado miembro condicionó la aceptación de la propuesta a que el Reino Unido e Irlanda formalizaran el preceptivo «opting in» para que al menos el Reglamento, en el caso hipotético e improbable de que fuera adoptado, pudiera ser aplicado a catorce, limitándose las excepciones a Dinamarca.

39. Ante la problemática expuesta se barajaban dos estrategias: mantener el nivel de protección de la Comisión o utilizando un eufemismo, suavizarla, para adaptarla a las pretensiones reduccionistas de los Estados miembros. Y este fue el gran acierto de la Presidencia española que optó desde el principio por «LO TOMA O LO DEJA» y decidió continuar hacia delante sin aceptar rebajas, traspasan-

    32 Doc. COM (2002) 59 final, de 6-2-2002

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    do la responsabilidad del veto que se atisbaba en el horizonte, al Estado que se atreviese a bloquear la propuesta. La apuesta era atrevida. El entorno político (Le Pen, Haider), no se mostraba precisamente favorable. Todo parecía estar en contra. No obstante, la posición contraria (limitación y minoración de la protección), tampoco parecía factible. De hecho, algunos Estados se negaban a retroceder. El peligro de retocar hacia abajo el proyecto de la Comisión era que al final se corría el peligro de no alcanzar un consenso, precisamente por la insuficiencia de la propuesta formulada por la Presidencia, lo que hubiera dañado su imagen y trayectoria. Y todo ello sin contar con un Parlamento Europeo enojado que, al optarse por la base jurídica del artículo 63.4 se encontraba fuera de juego, es decir, fuera del procedimiento de codecisión legislativo, reduciéndose su función a la emisión de un informe no vinculante que, con toda seguridad, contendría duras críticas al Consejo e indirectamente al responsable de la propuesta.

40. La Presidencia española dejó claro desde el principio su propósito de avanzar, no aceptando «ex ante» ningún retoque o merma. Para ello tuvo que mejorar la propuesta inicial con la ayuda y anuencia de la Comisión, delimitando y aclarando conceptos esenciales como «situación legal de residencia o situación en la que todos los elementos no estén situados en el interior únicamente de un solo Estado miembro». Posteriormente convenció a los reticentes de la necesidad de aceptar el principio de igualdad de trato y la exportación de las prestaciones de desempleo (artículo 69 del Reglamento) 33. A continuación disipó las dudas e incertidumbres sobre las prestaciones no contributivas para finalmente centrar la problemática en un tema, las prestaciones familiares y en dos Estados, Alemania y Austria. Las Administraciones de estos dos países se habían mostrado decididas, y así lo habían expresado públicamente, a vetar la propuesta si no se retiraban estos beneficios del campo de aplicación material del Reglamento.

41. En paralelo, la Presidencia española continuaba sus maniobras de presión en otro escenario, para conseguir que el Reglamento, caso de que se adoptase, fuese aplicable a catorce y no a trece o a doce. Los resultados fueron espectaculares. Con fechas 19 y 23 de abril de 2002, Reino Unido e Irlanda formalizaron respectivamente el preceptivo «opting in» y declararon su disposición a «participar en la adopción y aplicación del Reglamento». Con ello se resolvía un problema álgido y se comenzaban a filtrar rayos de esperanza. De paso, se tensionaba más la cuerda para Alemania y Austria.

42. Constatado que las posiciones austríacas y alemanas parecían inamovibles, tal como se había anunciado reiteradamente, se inició un proceso de acercamiento para flexibilizar posiciones. A tal efecto, y a pocos días del Consejo de 3 de junio que debía aprobar o enterrar (en lugar no sagrado, por supuesto), la propuesta de la Comisión, enmendada por la Presidencia, se intensificaron los contactos bilaterales. El punto de partida de la Presidencia era mantener las prestaciones familiares, si bien aceptando algunas matizaciones o modalidades específicas para Austria y Alemania, países éstos receptores masivos de refugiados y cuya legislación prevé unos subsidios familiares de elevadísima cuantía. Lo que estos Estados pretendían era que la aprobación del Reglamento no constituyese y contribuyese a generar el «efecto llamada», con el incremento consiguiente de nuevas solicitudes de asilo y abono de las correspondientes prestaciones familiares. En este sentido resulta conveniente aclarar que más del 80%

    33 «Artículo 69 (Reglamento CEE 1408/71)

1. El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en desempleo total que reúna los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro para tener derecho a las prestaciones y que se desplace a uno o a varios otros Estados miembros con el fin de buscar allí un empleo, conservará el derecho a las prestaciones, en las condiciones y dentro de los límites indicados a continuación:

   .............

   .............»

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   de las solicitudes de asilo son rechazadas por falta de motivos políticos, siendo posteriormente la repatriación extremadamente difícil.

43. Al fin, horas antes del Consejo de 3 de junio, Austria y Alemania aceptaron la propuesta formulada por la Presidencia 34 que contaba con el respaldo firme y decidido de la Comisión. Ambos países reconocieron el derecho a las prestaciones familiares a los nacionales no comunitarios con «residencia permanente o cualificada» en dichos Estados, elaborándose un Anexo «ad hoc» que recogía estas especificidades 35.

44. Por fin y después de reiterados fracasos, un éxito cuyo valor no debe medirse tanto por el resultado como por el esfuerzo desarrollado por todos los agentes implicados: Estados miembros, Comisión y Presidencia. Sin embargo todavía queda algo pendiente ¿y el Parlamento?. Lamentablemente, la Cámara de Representantes no emitió a tiempo su informe preceptivo, no vinculante, por lo que el Consejo sólo pudo aceptar una «Orientación General» que se materializará en un Reglamento una vez se dé cumplimiento a este trámite. Nunca es completa la dicha pero en este caso parece suficiente.

45. La protección de los nacionales de terceros Estados viene a cubrir un vacío difícilmente justificable. Casi 15 millones de ciudadanos se encontraban simplemente por razón de su nacionalidad al margen de los canales y estructuras de las normas de coordinación. Europa respetuosa y garante del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales36, ha hecho patente que, en el espacio comunitario, los principios trascienden de las simples declaraciones para integrarse en el Derecho positivo, demostrando que la lucha contra el racismo y la xenofobia no es una entelequia, no es únicamente una meta, es por encima de todo una actitud, un comportamiento, un convencimiento. Porque al final de cuentas debería recordarse que la protección de todos los ciudadanos, con independencia de su nacionalidad no es una cuestión de simple ética o de conciencia, es algo más, es una cuestión de equilibrio, de conveniencia, de supervivencia.

    CONCLUSIONES

46. El Reglamento CEE 1408/71 presenta con las nuevas sesiones de «lifting» y «liposucción» un aspecto rejuvenecido. Probablemente resultaba imprescindible adaptar este instrumento al siglo XXI y a las nuevas realidades sociales. Ya no era posible continuar con un texto de tan difícil comprensión y aplicación, máxime cuando a la puerta están llamando los nuevos inquilinos de la Europa del Centro y del Este. Tampoco parecía de recibo continuar con las discriminaciones por razón de nacionalidad. Sin embargo, todavía no hay que cantar victoria. Realmente se ha dado un paso de gigante pero no puede hablarse de un proceso cerrado, irrevocable, inexorable. De ningún modo, el Reglamento CEE 1408/71 ha crecido tanto que puede morir de éxito, y además cuenta con un enemigo mortal: la unanimidad. En efecto, si el consenso es complicado a quince, parece imposible a veinticinco. La

    34 Doc. 9673/02 LIMITE SOC 297 de 10-6-2002.

    35 Disposiciones especiales contempladas en el artículo I

    1. Alemania

       En lo que se refiere a las prestaciones familiares, el presente Reglamento únicamente se aplicará a los nacionales de terceros países con un título de residencia cualificado, con arreglo al Derecho alemán, tal como el «Aufenthaltserlaubnis» o «Aufenthaltsberechtigung».

    2. Austria

       En lo que se refiere a las prestaciones familiares, el presente Reglamento únicamente se aplicará a los nacionales de terceros países que cumplan las condiciones exigidas por la legislación austríaca para tener derecho de manera permanente a las prestaciones familiares.

       36 Firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950.

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       mayoría cualificada debe imponerse en un futuro próximo.

47. El Reglamento CEE 1408/71 es con todos sus defectos como aquella dama de la que cantaba Joaquín Sabina «lo malo no es que huyera / con mi cartera y con mi ordenador / es que además se fuera / robándome también el corazón». Porque el Reglamento CEE 1408/71 crea adicción. Se lo prometo. Y

    quizás por esta adicción compulsiva y pasio-

    nal me he extendido demasiado en este ar-

    tículo. Siempre tengo presente la frase de

    Miguel de Cervantes «sé breve en tus razona-

    mientos, que ninguno hay gustoso si es largo».

    Sí, la tengo presente, pero casi nunca la cum-

    plo.

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    ESTUDIOS

    RESUMEN: El Reglamento CEE 1408/71 ¿recóndito, impenetrable, misterioso y enigmáticoes el arcano por excelencia de la política social comunitaria. Sin embargo, la misión encomendada a este Reglamento es trascendental en la Unión Europea, pues consiste en dotar de protección a quienes efectúan traslados interestatales permanentes o temporales. A tal efecto cuenta con cuatro grandes principios que son los que conforman la columna vertebral de las normas de coordinación normativa: igualdad de trato, unicidad de la legislación aplicable, conservación de los derechos adquiridos y mantenimiento de los derechos en curso de adquisición. Aplicando estos principios se ha conseguido la eliminación de la discriminación por razón de nacionalidad, la exportación de las prestaciones económicas, el servicio de prestaciones de asistencia sanitaria en el conjunto del espacio europeo y la totalización de los períodos de seguro o de residencia cubierta en varios Estados. La piedra angular o básica del Reglamento fue inicialmente la de «trabajador migrante» hasta que ha sido sustituida por la de «asegurado», en un proceso que oscila desde los trabajadores a las personas o ciudadanos. La evolución habida ha pagado un precio, consistente en la adaptación del Reglamento por medio de múltiples cambios y alteraciones, de modo que desde el año 1971 se cuentan más de veinte reglamentos modificativos, originando un texto ilegible, oscuro, críptico, etc., apto únicamente para expertos. Bajo esta perspectiva se comprende la prioridad de introducir en el Reglamento criterios de modernización, simplificación y transparencia, objetivo asumido con entusiasmo durante la Presidencia española de la Unión, resucitando los trabajos que habían dejado tras de sí las anteriores Presidencias y elaborando un proyecto realista y equilibrado, con novedades relevantes, aunque solamente respecto de los Títulos I y II, dejando para la Presidencia danesa la continuación de una tarea nada fácil. Particular importancia hay que atribuir asimismo a la iniciativa de la Presidencia española de 1995, basada en los arts. 42 y 308 del Tratado vigente, para extender la aplicación de algunas disposiciones sobre prestaciones de enfermedad y maternidad a los nacionales de terceros Estados, es decir, de Estados no pertenecientes a la Unión. Con ello se daba un salto cualitativo en la concepción global de los beneficiarios de las normas de coordinación, retomado con verdadero entusiasmo por la segunda Presidencia española, consiguiendo que todos los Estados miembros acabaran por reconocer el derecho a las prestaciones familiares a los nacionales no comunitarios con residencia permanente o cualificada en dichos Estados.

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    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 42