Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980
| Autor | Isabel Lorente Martínez |
| Cargo del Autor | Profesora Asociada Derecho internacional Privado y Doctora en Derecho. Universidad de Murcia - Abogada colegiada ejerciente ICAMUR |
| Páginas | 33-197 |
Sustracción internacional de menores. Estudio jurisprudencial, práctico y crítico
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Este Convenio de Luxemburgo no es aplicable en las relaciones entre
Estados miembros de la UE desde la entrada en vigor, el 1 marzo 2005, del
Reglamento Bruselas II-bis (art. 60.d RB II-bis). En las relaciones entre los
Estados miembros, primará el Reglamento Bruselas II bis, en las materias regu-
ladas por el mismo, frente a los Convenios, entre otros, el de Luxemburgo de
1980. Otro motivo que ha reducido de modo drástico su campo de aplicación.
“[…]El Convenio nº 105 es un instrumento internacional que tiene por objeto la
homologación de las decisiones relativas a la custodia de menores, incluyéndose en
su ámbito cualquier resolución de una autoridad, en la medida en que se refiera al
cuidado de la persona del menor, incluido el derecho de fijar su residencia (art. 1º,
apartado c), y cuya finalidad es lograr el restablecimiento de la custodia atribuida
por dicha resolución ante un traslado ilícito del menor, tal y como se pone de mani-
fiesto en su Preámbulo.
3.- De conformidad con el mismo Convenio, han de ser controladas, entre otras, la
firmeza de la resolución (artículo 10, 2), las garantías de audiencia y defensa en el
proceso de origen (artículo 9) y la litispendencia o decisiones recaídas en el Estado
requerido (artículo 10, 1-d). Todos los requisitos establecidos por el tratado bilateral,
resultan en ese caso, cumplidos, no incurriendo en ninguno de los supuestos de oposi-
ción previstos en los artículos 9 y 10 del citado Convenio.”
III. CONVENIO DE LA HAYA DE 25 DE OCTUBRE DE 1980
1. Aspectos generales
El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores fue gestado y elaborado en la
Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado. Es un Convenio in-
novador, ya que este no resulta un convenio clásico de Derecho Internacional
Privado que señala la competencia judicial internacional de los órganos ju-
risdiccionales, regula la Ley aplicable y el reconocimiento y ejecución de re-
soluciones. Se trata, más bien al contrario, de un “convenio internacional de
carácter fáctico42”. De este modo lo subraya también la jurisprudencia españo-
42 A.-L. C C / J. C G, Derecho internacional privado, vol.
II, 17ª ed., Ed. Comares, Granada, 2017, p. 602. También en L.C, “Les conflits relatifs à la
garde des enfants et au droit de visite en droit international privé”, TCFDIP, 1981-1982, pp. 107-
138; J. K, “Gedanken zur Reform des Haager Minderjärhrigenschutzabkommnes”,
RabelsZ., 1994, pp. 1-19; Id., Das Haager Abkommen über den Schutz Minderjähriger, 2ª ed., Bielefeld,
1977; Id., “Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwende
Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5.10.1961”, en J. von Staudingers
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la, por ejemplo, así se puede apreciar en el Auto de la Audiencia provincial de
“Como ilustradamente refiere la resolución recurrida, el citado Convenio, del que
España es parte desde 1987, regula los aspectos civiles de la sustracción internacio-
nal de menores. Constituye un convenio sui generis, es decir, un convenio fuera de
lo normal, ya que no es un convenio de ley aplicable, no es un Convenio de exequá-
tur, como ha declarado algún autor, pues no regula los aspectos penales ni se refiere
a la decisión sobre guarda y custodia. Su objetivo es adoptar medidas urgentes
para que el niño retorne al lugar de su residencia habitual si el desplazamiento ya
se ha producido y prevenirlo, respetando el derecho de vista, cuando aún no se ha
producido.
Es, por consiguiente, un Convenio self executing, y no necesita del dictado de normas
internas en el Estado firmante para su aplicación; no obstante, muchos Estados las
dictan porque facilita su aplicación, ya que, frente a su simplicidad aparente, los
complejos procedimientos internos en los Estados miembros, estrictamente reglados,
no se adaptan a la flexibilidad y rapidez exigidas por éste. De ahí la conveniencia de
dictar normas como las incluidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil española, para
orientar su aplicación. Se trata, en definitiva, de un procedimiento autónomo y fuera
de los cauces de lo conocido: no es un exequátur, no se trata de medidas cautelares,
los derechos fundamentales por la vía de los incidentes, siendo a un procedimiento
interdictal a lo que más se le parece.”
También se puede observar en la SAP Las Palmas 29 junio 201744 [Filosofía
del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980]
“SEGUNDO.- Para resolver adecuadamente este recurso debe partirse de considerar
la filosofía del Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción de
menores de 25 de octubre de 1980, que básicamente se inspira en entender que, si
ha habido un traslado o retención ilegal en el sentido del art. 3, en principio, el
menor debe ser restituido configurándose los motivos de denegación como excepcio-
nales. Ello, a su vez, porque la finalidad específica del Convenio, según su art. 1,
es la de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos
de manera ilícita en cualquier Estado Contratante así como la de velar por que
los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se
respeten en los demás Estados Contratantes. Las condiciones concretas y excepcio-
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz
zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Kindschaftsrechtliche Übereinkommen; Art 19 EGBGB, 13ª revisión,
Berlin, 1994, pp. 7-215.
43 AAP Almería 6 de febrero de 2004. [Solicitud de restitución de Juzgado de Bélgica.
Causas de oposición. No acceso a la restitución]. Id Cendoj: 04013370012004200009
ECLI:ES:APAL:2004:48A
44 SAP Las Palmas 29 junio 2017. ECLI:ES:APGC:2017:1005. Id Cendoj: 35016370
032017100373
Sustracción internacional de menores. Estudio jurisprudencial, práctico y crítico
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nes a la obligación de acordar la restitución se establecen también específicamente
en el Convenio (arts 12 y 13) y las autoridades del Estado requerido, en este caso
España, sólo pueden denegar la restitución si se demuestra la concurrencia de al-
guna de las causas tasadas, lo que aquí no se ha producido. Lo que se pretende a
través del Convenio es restablecer la situación en los términos en los que se encon-
traba antes de producirse una acción ilícita que vulneraba un derecho de custodia,
sin que ello implique decidir sobre el fondo de tal derecho (art.19) ni sobre la mayor
o menor conveniencia de que lo ostente uno u otro progenitor. Restablecida la situa-
ción inicial no hay ningún inconveniente en que se planteen las acciones que sean
del caso para atribuir esa custodia a quien proceda o para modificar la atribución
existente antes del traslado, si hubiere lugar, pero sobre ello deben decidir las autori-
dades del lugar de la residencia habitual del menor, que normalmente contarán con
más y mejores elementos de juicio. No es objeto pues del procedimiento decidir acerca
de la custodia del menor y/o sus reglas de ejercicio, como tampoco la de analizar las
relaciones personales entre los progenitores, sino únicamente determinar si se da o
no en el derecho del Estado requerido eficacia directa y automática a la resolución
judicial de otro de los Estados firmantes, tras verificar si efectivamente se ha produ-
cido el traslado ilícito en el sentido del Convenio.”
En el texto del convenio no se regula qué órganos serán competentes
para conocer de estos casos de sustracción internacional de menores, ni tam-
poco establece la Ley aplicable al fondo de la titularidad de los derechos de
guarda y visita, ni la cuestión de la atribución o privación de la patria potestad
o de la responsabilidad parental, así lo apunta también la jurisprudencia espa-
ñola, AAP Cádiz 22 febrero 201145, restitución de menor a los Estados Unidos
de América. Tampoco regula la validez extraterritorial de decisiones en esta
materia. Y a continuación se exponen ejemplos de la jurisprudencia que así lo
recogen:
AAP Cádiz 22 febrero 2011 [Caso en el que se produjo la restitución de
un menor a los Estados Unidos de América]:
“…establece el artículo 1, apartado a), que la finalidad del convenio es la de garan-
tizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita
en cualquier Estado contratante y partiendo de las referidas exigencias del Convenio,
el Legislador español entendió que se hacía necesario el arbitrar un procedimiento
específico a los efectos de cumplir la finalidad de urgente resolución del expediente se-
guido ante la jurisdicción de nuestro país, lo que se plasmó en la reforma de la enton-
ces vigente Ley de Enjuiciamiento Civil operada a través de la Ley Orgánica 1/1.996
de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor, que dio nuevo contenido a la sec-
ción segunda del título IV del libro II de aquélla, bajo la rúbrica general de “Medidas
relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional”.”
45 AAP Cádiz 22 febrero 2011 [restitución de menor a los Estados Unidos de América]
ECLI:ES:APCA:2011:30A
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