Sobre la controvertida naturaleza «jurisdiccional» de los tribunales administrativos de recursos contractuales
| Autor | Fernando López Ramón |
| Páginas | 499-510 |
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Las denominadas «Directivas de recurso» han supuesto un paso decisivo en la tutela de los intereses de los licitadores o potenciales licitadores en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. Como sabemos, tras su modificación en 2007, éstas obligan a crear un órgano de recurso independiente del poder adjudicador con capacidad para revisar no solo la legalidad de la adjudicación de los contratos, sino también otros actos previos2. Como explica la profesora Patricia Valcárcel en su excelente ponencia, la trasposición de dichas Directivas no ha estado exenta de polémica. A grandes rasgos, el legislador español –art. 41 TRLCSP– ha instaurado un sistema de control administrativo que se caracteriza –como señala Santamaría Pastor (2015: 49)– por introducir un modelo organizativo de «planta abierta y plural», que presenta numerosas asimetrías3.
En efecto, en el ámbito de su autonomía procesal y de su libertad organizativa, el Estado español ha optado por atribuir la competencia sobre este tipo de litigios a órganos administrativos y no a un órgano jurisdiccional; dejando libertad a las Comunidades Autónomas para conformar la composición y organización de sus propios órganos de control. El resultado es la combinación de órganos de recurso de ámbito estatal, autonómico o local; órganos de control de la contratación celebrada por las Administraciones Públicas con órganos de control de otros poderes públicos (asambleas legislativas y tribunales de cuentas); órganos adscritos a la Administración activa y órganos adscritos a un organismo consultivo (al Consejo Consultivo o a la Junta de Contratación); órganos colegiados y órganos unipersonales (en algún caso, utilizando incorrectamente la denominación de «tribunal»), entre otros4.
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La naturaleza administrativa y su diferente composición hacen que nos preguntemos si todos estos órganos de recursos contractuales pueden ser considerados «órganos jurisdiccionales» en el sentido que prevé el artículo 267 TFUE, a los efectos de poder formular una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE). La cuestión no es insustancial, pues está en juego la correcta aplicación del Derecho de la Unión Europea y, en última instancia, la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.
Es cierto que el TJUE ha dado ya una respuesta positiva en relación con el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña5. Sin embargo, no podemos decir que el tema se haya resuelto de forma definitiva. No en vano, en un conflicto más reciente, el Gobierno danés cuestiona también el carácter «jurisdiccional» de la Comisión de recursos en materia de contratos públicos de ese Estado6. La respuesta no depende de la naturaleza del recurso, sino de las características del órgano llamado a resolver. Por tanto, teniendo en cuenta el policentrismo implantado por el legislador estatal, debemos preguntarnos si el pronunciamiento del caso catalán resulta trasladable al resto de órganos de recursos contractuales –autonómicos y locales– existentes en nuestro país.
La consideración de «órgano jurisdiccional» a los efectos comentados pertenece exclusivamente al ámbito del Derecho de la Unión Europea y la inter-pretación corresponde al propio TJUE. En este sentido, existe ya una abundante jurisprudencia sobre los criterios delimitadores de dicho concepto que se ha venido consolidando con el paso del tiempo y que puede dividirse en dos etapas o estadios diferentes:
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Hasta 1994 no existe una doctrina precisa. En su lugar, se pueden encontrar algunos pronunciamientos aislados, referidos principalmente a órganos arbitrales, que permiten deducir determinados criterios interpretativos, tanto de carácter orgánico como funcional. En general, cabe destacar que, de acuerdo con esta jurisprudencia, ni la naturaleza judicial del órgano ni el ejercicio de la función jurisdiccional constituyen elementos indispensables. Es así que se considera «órgano jurisdiccional»: a un tribunal arbitral debidamente
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constituido conforme a la legislación nacional7; a un órgano jurisdiccional que ha actuado en el marco general de su misión de juzgar, con independencia y conforme a derecho, en asuntos para cuyo conocimiento la ley le confiere competencia8, incluso si algunas de sus funciones dentro del procedimiento no tienen carácter estrictamente jurisdiccional9; o a un tribunal de arbitraje que resuelve un litigio en última instancia sin que su competencia dependa del acuerdo de las partes y cuya composición no queda a la libre decisión de las partes10. Por el contrario, no tiene aquella condición: un árbitro designado por las partes en litigio11; ni un director de tributos, que tiene un vínculo orgánico y es parte en el litigio12.
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A partir de la Sentencia de 27 de abril de 1994, Almelo y otros (Asunto C-393/92), el TJUE identifica seis criterios que confieren la condición de «órgano jurisdiccional»: el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación de normas jurídicas y la independencia (considerando 21). Además, es necesario que la petición se produzca en el marco de un procedimiento que concluya con una decisión de carácter «jurisdiccional»13. Ello da lugar a una especie de fórmula sagrada que se repite de forma constante, en toda la jurisprudencia posterior, en la que se va precisando cada uno de los citados requisitos.
Por lo que se refiere al ámbito específico de la contratación administrativa, la STJ de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult (Asunto C-54/96) admitió la cuestión prejudicial formulada por la Comisión federal de Control de la Adjudicación de los Contratos Públicos de Alemania (Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes), órgano colegiado que actúa mediante la formación de salas, compuestas por un presidente y dos asesores (uno de los cuales ejerce esta función sin dedicarse a ello de forma profesional). Cuestionada la independencia del órgano por la Comisión (al no estar prevista la duración del mandato del presidente), el TJUE lo desestima por resultar de aplicación las disposiciones del Estatuto de la Magistratura sobre anulación y revocación del nombramiento (apartados 35 a 37).
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Poco tiempo después, la STJ de 4 de febrero de 1999, Köllensperger y Atzwanger (Asunto C-103/97), vuelve a incidir sobre el mismo tema al analizar la cuestión prejudicial planteada por la Oficina de Adjudicaciones del Land del Tirol (Tiroler Landesvergabeamt). Este es el órgano encargado de resolver los recursos en materia de contratos públicos en esa región austriaca y está integrado por un presidente, un ponente funcionario (que ha de ser jurista), un miembro de la judicatura y cuatro miembros propuestos, respectivamente, por la Cámara de Comercio, el Colegio de Arquitectos e Ingenieros, la Cámara de trabajadores y empleados y la Mancomunidad de Municipios del Tirol; todos son elegidos por el Parlamento y nombrados por el Gobierno del Land. Una vez más se pone en entredicho el requisito de la independencia, al no estar claras las reglas sobre abstención, recusación y cese14; argumentación que el TJUE vuelve a rechazar (apartados 22 y 23), por ser de aplicación las disposiciones sobre abstención contenidas en la Ley general de procedimiento administrativo, así como la prohibición de recibir instrucciones recogida en la legislación de contratos públicos del Tirol (no siendo necesario, pues, que sus miembros tengan un status judicial)15.
Con anterioridad a la Sentencia Consorci Sanitari del Maresme de 2015, el TJUE ha vuelto sobre la misma cuestión en otras cuatro ocasiones16. Es bastante significativo que todos los pronunciamientos aprecian el carácter «jurisdiccional» de los órganos administrativos de control de la contratación pública17. Ahora bien, todos los supuestos tienen en común que se trata de órganos
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colegiados, integrados por funcionarios especializados y presididos –en algunos sistemas– por un miembro de la carrera judicial, que –en otros– cuentan con representantes de las organizaciones económicas y profesionales y que –en todos ellos– ejercen sus funciones con independencia, sin estar sometidos a ningún tipo de instrucción.
Pues bien la pregunta es si, dada la planta asimétrica que establece la legislación española, el mismo resultado sería predicable de los diferentes modelos de tribunales administrativos de contratos públicos existentes en nuestro país, en particular, de los tribunales autonómicos y locales.
En su larga trayectoria, el TJUE ha tenido la oportunidad de concretar el significado y alcance de cada uno de los criterios determinantes de la condición de «órgano jurisdiccional» necesaria para plantear una cuestión prejudicial, a saber:
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Origen legal. El primer criterio a tener en cuenta es el origen legal del órgano que formula la cuestión prejudicial, resultando indiferente –por ejemplo– que haya sido creado por una ley presupuestaria o que la legislación nacional solo le haya atribuido al órgano de control competencias para determinados tipos de contratos públicos18.
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Permanencia. En segundo lugar, es necesario que dicho órgano tenga carácter permanente y, por tanto, no se haya constituido ad hoc para conocer de un recurso o asunto concreto. No obstante, el TJUE admite –en relación con los tribunales arbitrales– que se cumple también con este requisito cuando «se ha constituido sobre una base legal, que...
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