La controvertida cuestión del uso de la fuerza física en la ejecución de las medidas de investigación corporal
| Autor | Juan José Duart Albiol |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Abogado |
| Páginas | 413-442 |
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La ejecución de una medida de investigación corporal no plantea problema alguno cuando el sujeto afectado consiente su práctica714. Ello no significa que mediando consentimiento pueda realizarse cualquier tipo de medida, puesto que, en todo caso, la misma deberá reunir los requisitos y garantías antes expuestos. En efecto, las investigaciones corporales en ningún caso pueden dañar la dignidad personal, constituir trato inhumano o degradante, vulnerar derechos fundamentales, ni, en definitiva, ser desproporcionada, aunque el sujeto pasivo de las mismas se muestre conforme a su práctica715.
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El problema surge cuando el sujeto afectado se niega a colaborar en la ejecución de la medida y no presta su consentimiento para que ésta se lleve a cabo. Es en este punto donde existe más disparidad de soluciones en la doctrina y en la jurisprudencia. Desde autores y resoluciones que admiten sin ningún género de duda la posibilidad de su ejecución forzosa mediante el empleo de la vis física si es necesaria, hasta autores y resoluciones que niegan tal posibilidad, sin perjuicio de que la negativa del sujeto afectado por la medida pueda constituir un delito de desobediencia o, cuando menos, ser valorada como un indicio, en la mayoría de los casos, directamente de culpabilidad.
Problema que sigue vigente pese a haber regulado el artículo 363 LECRIM la posibilidad de acordar la obtención de muestras biológicas para la determinación del perfil de ADN del sospechoso mediante los actos de inspección, reconocimiento e intervención que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, por cuanto dicho precepto -aparte de no regular todo tipo de investigaciones corporales- no contiene pronunciamiento alguno respecto a la posibilidad de ejecutar coactivamente dichos actos716, ni respecto a las consecuencias que de la negativa a su cumplimiento voluntario pudieran derivarse, como tampoco lo contenía en su momento el Borrador de Anteproyecto de Ley reguladora de las bases de datos de ADN, ni lo contiene hoy la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN717.
Se plantea así, de lege ferenda, la cuestión de si el sometimiento a las medidas de investigación corporal ha de configurarse como una
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obligación o como una carga procesal. En el primer caso, su cumplimiento podría ser exigido o impuesto vía coercitiva; en el segundo, su ejercicio no podría ser exigido o impuesto y comportaría a lo sumo una desventaja procesal718. En cualquier caso, sea cual sea la solución que en una futura regulación se adopte, deberían advertirse las consecuencias de la negativa a someterse a la medida en la misma resolución que la acuerde719.
El Anteproyecto de LECRIM de 2011 sí disponía expresamente, como hemos venido diciendo, la obligación de todo investigado de soportar la práctica de una inspección o intervención corporal cuando hubiera sido ordenada en los términos previstos en la ley, pudiendo imponer el Juez de Garantías, en caso de negativa del sujeto afectado por la medida, atendiendo a la necesidad de la actuación y a la gravedad del hecho investigado, su cumplimiento forzoso, estableciendo las medidas que, si resultara imprescindible, podrían emplearse para la realización de la diligencia contra la voluntad del investigado. Medios para hacer cumplir la decisión que no se anunciaban, sin embargo, en el citado precepto (artículo 260), sino que debería ser la resolución judicial que dispusiera la medida la que los expresase, además de justificar la necesidad de su obtención forzosa.
Ejecución coactiva que se preveía incluso para la obtención de muestras biológicas de personas distintas del investigado que no consintieran tal diligencia (artículo 264), a diferencia de lo que ocurría con las inspecciones o intervenciones corporales acordadas asimismo sobre per-
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sonas distintas del investigado, para quienes incluso se contemplaba la posibilidad de que pudieran rehusar la medida por los mismos motivos por los que podrían excusar su declaración como testigos (artículo 261).
Igualmente, la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013 dispone expresamente la obligación del encausado a someterse a los registros e intervenciones corporales que hayan de practicarse de conformidad con lo establecido en el mismo, pudiendo utilizar, en caso de incumplimiento de tal obligación, la fuerza que resulte idónea, necesaria y proporcionada para la ejecución de la medida (artículo 48). Medidas de compulsión que deberá concretar la resolución judicial que acuerde la práctica de la medida contra la voluntad del afectado, sin que sea suficiente la encomienda de que se lleve a cabo la misma conforme a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (artículo 282).
La posibilidad de ejecutar por la fuerza la medida acordada en caso de negativa injustificada a su cumplimiento por parte del sujeto afectado es, sin duda, la cuestión más controvertida de entre las que plantea la materia que nos ocupa. Pese a la reforma de la LECRIM y la LO 10/2007, siguen sucediéndose distintas soluciones doctrinales y jurisprudenciales, las cuales intentaremos sistematizar a continuación:
Para ASENCIO MELLADO, a la luz de la doctrina constitucional sobre el derecho a no declarar y a no hacerlo contra uno mismo, en ningún caso se puede exigir al imputado la realización de una conducta positiva. Sin embargo, ello no constituye óbice alguno para imponerle un deber de soportar pasivamente cualquier tipo de intervenciones corporales, siempre que su comportamiento en tales casos fuese únicamente negativo, esto es, no requiriera colaboración activa de ninguna clase720.
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En idénticos términos, afirma roxin, respecto al derecho procesal penal alemán, sobre la base del principio nemo tenetur se ipsum accusare, que el procesado no tiene que colaborar con las autoridades encargadas de la investigación mediante un comportamiento activo, pero sí debe soportar injerencias corporales que puedan contribuir definitivamente al reconocimiento de su culpabilidad721. Recuérdese, con todo, que en la ley procesal alemana sí está prevista expresamente la obligatoriedad de la medida, a diferencia de lo que ocurre en nuestro ordenamiento722.
En esta línea, Gil HERNÁNDEZ si bien excluye en todo caso la fuerza física entiende que la coactividad en la ejecución de las medidas dependerá de su naturaleza y de la actividad requerida al sujeto pasivo723. Así, en los casos en que el sujeto pasivo deba colaborar activamente, no cabrá coacción directa, a diferencia de aquellos otros en los que su comportamiento deba ser simplemente negativo, un dejarse hacer.
También para Goyena huerta el uso de la coerción debe restringirse a los casos en que se pretende del inculpado una obligación de no hacer o de padecer, estando proscrita la coacción en todos aquellos casos en que se pretendiese el cumplimiento de una obligación de hacer724.
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Sin embargo, como se ha apuntado, es inimaginable una tolerancia completamente pasiva, ya que para llevar a cabo una medida de investigación en la que el imputado esté involucrado de algún modo, se necesitará siempre alguna participación de su parte en forma de actividad por mínima que sea. Objeción que la doctrina salva sosteniendo que el imputado tiene la obligación de realizar las actividades preparatorias y de acompañamiento necesarias para ejecutar la medida en cuestión725.
Así, configurada como obligación, la mayoría de autores se inclina por su imposición coactiva en caso necesario, si bien no faltan quienes optan por soluciones alternativas, aplicables también a aquellos supuestos en que no quepa utilizar el uso de la fuerza. Veámoslo:
Concebida como una obligación, su negativa daría lugar a su imposición coactiva. Así, González-Cuéllar serrano entiende que, aunque el sujeto tiene derecho a no colaborar activamente en la ejecución de la medida, estaría obligado a soportar las intervenciones pasivamente, de modo que su resistencia podría dar lugar a su detención y a la aplicación de la fuerza para llevar a cabo la medida, impuesta como obligación procesal, siempre que su ejecución no resultase despropor-
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cionada atendidas las circunstancias del caso726. El grado de fuerza a emplear en la ejecución de la medida vendría determinado, en definitiva, por el principio de proporcionalidad.
En parecidos términos, COMAS De ARGEMIR CENDRA afirma que la ley debería autorizar el empleo de la coacción directa, ordenando la detención del sujeto por el plazo indispensable y dentro de los límites legales, siempre que se cumpliesen los siguientes requisitos, a fin de garantizar el derecho a la integridad física: 1) Tratarse de delitos de carácter grave y, aún dentro de éstos, solo los que revistan cierta envergadura (homicidio, tráfico de drogas, agresiones sexuales); 2) Que la fuerza a emplear fuera de carácter leve y la ejecución de la medida no afectara ni a la dignidad, ni a la salud, ni a la integridad, ni al pudor de la persona;
3) Que la prueba fuera imprescindible e idónea; 4) Que fuera practicada por personal médico727.
VARELA AGRELO defiende esta posición tanto para el proceso civil728como para el penal, aunque en éste la imposición coactiva se
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traduce en que el afectado ha de soportar pasivamente la intervención729.
Para GÓMEZ AMIGO existe una obligación en sentido estricto de sometimiento, si bien admite que en el caso de la...
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