El control registral de las cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario
| Autor | María Goñi Rodríguez de Almeida |
| Cargo | Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Civil. Universidad Antonio de Nebrija |
| Páginas | 397-410 |
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El crédito hipotecario, y en concreto el derivado de un contrato de préstamo garantizado con hipoteca suele concertarse, en la mayoría de las ocasiones, entre un particular y una entidad financiera o de crédito. Son precisamente estas entidades financieras -los acreedores hipotecarios-, las que imponen o fijan las condiciones del préstamo garantizado, añadiendo en el contrato una serie de cláusulas generales y comunes a la mayoría de ellos, a las que el particular no tiene más remedio que consentir si quiere obtener la financiación solicitada.
La contratación en masa ha alcanzado los contratos bancarios, y las entidades financieras redactan los contratos introduciendo en los mismos un formulario casi tipo, en el que cabe poca negociación por las partes contratantes, demostrando de este modo su mayor fuerza e inclinando la balanza a su favor.
Por este motivo, podemos considerar que, hoy en día, el préstamo hipotecario es un verdadero contrato de adhesión, en el que el predisponente es el acreedor hipotecario (entidad de crédito), y el adherente es el deudor hipotecante (el particular, cliente del Banco o Caja).
Si el préstamo hipotecario es un contrato de adhesión, pues cumple con sus caracteres (a saber: pre-redactado por una de las partes, clausulado tipo, adhesión o rechazo de la otra; en definitiva, ausencia de negociación, y contratación en masa), podemos decir que esas cláusulas pre-redactadas, generalizadas, que se aplicarán en todos los contratos del mismo tipo, son "condiciones generales de la contratación".
En ese caso, el contrato de préstamo hipotecario debe quedar sometido a la regulación que de las condiciones generales de la contratación hace la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) de 1998. En consecuencia, deberán rechazarse aquellas cláusulas que, según esta Ley, sean consideradas nulas, y son nulas las condiciones que contravengan lo dispuesto en esta Ley y las que se consideren abusivas según el criterio establecido en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU)1, tal y como establece el artículo 8 LCGC2.
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Es decir, habrá que controlar que esas cláusulas predispuestas no sean abusivas, y en el caso de que lo fueran procederá declarar su nulidad y habrá que eliminarlas del contrato en cuestión.
El artículo 10 bis de la LGDCU, introducido a raíz de la LCGC, definía de manera amplia las cláusulas abusivas: "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la Disposición Adicional de la presente Ley"; y en la Disposición Adicional primera de la misma ley, introducida también por la Ley de Condiciones Generales, se establecía un elenco no taxativo de cláusulas que pueden considerarse abusivas3.
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El nuevo texto refundido de la LCDGU, de 16 de noviembre de 20074, en términos muy parecidos a la anterior Ley, define las cláusulas abusivas,Page 401 en el artículo 82, de la siguiente forma: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". A continuación, en los artículos 85 a 91 LGCDU se establece una relación de aquellas cláusulas que pueden ser abusivas, agrupándolas en seis grandes grupos: 1. Las que vinculan el contrato a la voluntad del empresario (art. 85); 2. Las que limitan los derechos básicos del consumidor (art. 86); 3. Las que carecen de reciprocidad (art. 87); 4. Las que suponen una sobregarantía (art. 88); 5. Las cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato; y 6. Las cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable.
La relación de cláusulas que establece la nueva Ley, se encuentran agrupadas en los cuatro mismos sectores que lo hacía la antigua, si bien, añade como tipos especiales las cláusulas que afectan al perfeccionamiento y ejecución de los contratos y las que vulneren la competencia y derecho aplicable, asimismo, elimina el apartado de "Otras". En general, la lista de cláusulas abusivas es muy similar a la de la anterior Ley.
Entre todas esas cláusulas consideradas abusivas, podemos destacar las que hacen referencia a los contratos bancarios en particular, como son las contempladas para servicios financieros (párrafo 2.° de la antigua Ley, actual art. 85.3); las que establecen garantías desproporcionadas (párrafo 18 antigua LGDCU, y actual art. 88), o las de falta de reciprocidad entre las obligaciones de los contratantes (los párrafos 15, 16 y 17 antiguos, actual art. 87), y muchas de las contenidas en el actual artículo 89 sobre la ejecución y perfeccionamiento del contrato5.
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¿Cuáles de todas las cláusulas del préstamo o crédito hipotecario pueden ser abusivas?
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Vamos a realizar, a continuación, un breve examen de aquellas cláusulas que hasta ahora han sido consideradas como abusivas en el préstamo hipotecario, o al menos las más llamativas o importantes.
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Dentro del elenco que recogía la Disposición Adicional primera de la LGDCU y los artículos 85-90 del nuevo texto refundido, existen varias cláusulas que podrían encontrarse en el contrato de préstamo hipotecario y que podrían resultar abusivas.
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Entre ellas, y escogiendo entre la enumeración que de las cláusulas abusivas, en general, recoge Gómez Galligo6, podríamos destacar que son cláusulas abusivas propias de un préstamo hipotecario:
- Las que supongan un desequilibrio contractual entre las partes; como por ejemplo: la modificación unilateral del contrato por la entidad bancaria; supeditación del contrato a una condición que dependa de la voluntad del profesional; cláusulas de redondeo al alza en los intereses. En este sentido, la DGRN, en la Resolución de 7 de septiembre de 1988, considera que hay que excluir de un contrato de préstamo hipotecario, por abusiva, la cláusula que permitía a la entidad crediticia fijar la variación del interés variable conforme al interés preferencial de la propia entidad. Del mismo modo, la RDGRN, de 26 de noviembre de 1990, excluía de una hipoteca la cláusula por la que se fijaba unilateralmente por el acreedor hipotecario, las obligaciones debidas y garantizadas.
- Las que supongan privación de los derechos básicos del consumidor: imposición al consumidor de la renuncia al derecho a recibir la finca libre de cargas, o a elegir la entidad financiera, o al obligarle a la subrogación en la hipoteca constituida por el promotor en el edificio.
- Las que consistan en sobre garantías: la imposición al consumidor de establecer, además de la garantía hipotecaria, otras como una condición resolutoria y una letra de cambio.
- En el apartado de otras, podemos destacar: la necesidad de añadir al préstamo hipotecario un contrato de seguro de vida, o de desempleo con una compañía vinculada al acreedor hipotecario; la imposición de subrogación en el préstamo hipotecario concertado con el promotor; la imposición de un notario determinado, o arbitrajes distintos de los de consumo, etc.
Atención especial merece la cláusula por la que se establece el redondeo al alza de los intereses pactados en un contrato bancario, y en general en el de préstamo hipotecario, por eso nos detenemos en el análisis de su evolución doctrinal y jurisprudencial.
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La posibilidad de establecer intereses variables en el contrato de préstamo hipotecario y la inscripción de dicha cláusula en el Registro es admitida sin problemas desde la Ley 19/1986, de 14 de mayo, y es una realidad cotidiana desde la aprobación de la Ley de Subrogación de Préstamos Hipotecarios de 1994, aunque no siempre fue así
Sin embargo, y a pesar de su admisión, ésta ha ocasionado problemas a la hora de calcular y aplicar el cobro de esos intereses variables. En concreto, era frecuente que las entidades financieras o crediticias, redondearan al alza el índice de referencia para el cálculo de los intereses, para "favorecer" su cobro, con el consiguiente enriquecimiento injusto que ello les suponía, pues cobraban más que los servicios prestados7.
Esta práctica habitual por parte de las entidades crediticias, que así lo plasmaban y recogían en las estipulaciones de los préstamos hipotecarios, provocó que AUSBANC demandara, mediante una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación a Caja Madrid, por incluir una cláusula de este tipo en sus contratos de préstamo hipotecario.
La sentencia de 11 de septiembre de 2001 del Juzgado de Primera instancia, da la razón al demandante, y declara nula dicha cláusula por entender que era abusiva, ya que, en aras a la buena fe objetiva, era imposible admitir tales condiciones que sólo favorecían a una de las partes contratantes, generando un desequilibrio contractual. Sin embargo, no hubiera existido ningún problema si el redondeo se hubiera establecido tanto al alza como a la baja.
Apelada la sentencia por Caja Madrid, la Audiencia Provincial, en sentencia de 10 octubre de 2002, volvió a dar la razón a AUSBANC, y confirmo el...
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