El contrato indefinido de apoyo a emprendedores: resultados y vías para su erradicación

Autor:Óscar Requena Montes
Cargo:Investigador en Formación 'Atracció de Talent'. Universitat de València
Páginas:185-209
 
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Óscar Requena Montes

Investigador en Formación “Atracció de Talent”. Universitat de València.

  1. Introducción. 2. La Carta Social Europea revisada y el protocolo de reclamaciones colectivas. 3. El contrato “indefinido” de apoyo a emprendedores. 3.1. Algunas breves notas introductorias sobre el periodo de prueba. 3.2. El anticipado, consentido y objetable modo de empleo del contrato. 4. La validación del contrato por parte del tribunal constitucional. 5. La inhibición por parte del tribunal de justicia de la unión europea. 6. Una fugaz aplicación del control de convencionalidad a la regulación del contrato. 7. La consolidación de la doctrina del tribunal constitucional: opciones jurídicas y consecuencias reales. 7.1. ¿La alegación de fraude de ley o abuso de Derecho como mecanismo de defensa? 7.2. Consecuencias reales: una tutela del trabajador insuficiente e inaceptable. 8. Conclusiones.

Introducción

Transcurridos diez años desde el estallido de la crisis económica en España y seis años después de que entrase en vigor el más completo paquete de medidas “urgentes” en materia de empleo para hacer frente a los efectos económicos y laborales de aquélla, continúa en vigor el “contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores”1. Pese a las críticas internas y supranacionales2 que ha recibido por permitir la fijación de un periodo de prueba de hasta un año de duración, y en contraste con la peor suerte que corrió el contrat de travail nouvelles embauches francés3, lo cierto es que su uso continúa in crescendo y haciendo mella en nuestro mercado de trabajo.

Con ocasión de la aprobación por el Pleno del Congreso de los Diputados de la moción para instar al Gobierno a ratificar la Carta Social Europea revisada de 1996 y firmar y ratificar el Protocolo de Reclamaciones Colectivas de 19954, cabe

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reflexionar acerca de su repercusión en nuestro ordenamiento jurídico-laboral. Al efecto, este trabajo pretende recoger las diferentes posiciones judiciales acogidas en torno a la legalidad del reseñado periodo de prueba y, centrando el análisis en la potencialidad del citado hito jurídico, estudiar la oportunidad de su definitiva anulación. Teniendo presente que este resultado pueda producirse por el propio agotamiento de la vigencia del contrato5 o mediante su anticipada derogación por la vía legislativa6, y al margen de la validación del periodo de prueba efectuada por el Tribunal Constitucional, el foco de atención se fijará en la oportunidad de alcanzar la referida anulación a partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, precedida de un cambio de doctrina por parte de las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia.

Centrando la atención sobre esta última posibilidad, se entrará a valorar si el “revés” judicial puede ser fruto de una decidida aplicación de la “jurisprudencia” anterior del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) en el marco de una reclamación colectiva remitida desde otro país7, o si, por el contrario, el papel reservado a la CSE y a las decisiones adoptadas por el CEDS consistirá en su simple adición como argumento a mayor abundamiento cuando el examen de la casuística refleje abuso de Derecho en el empleo del pacto de prueba. En cualquier caso, antes de abordar tales alternativas y con la finalidad de contextualizar el objeto de estudio, procede apuntar brevemente algunas notas sobre la Carta Social Europea como fuente de Derecho y del propio contrato indefinido de apoyo a emprendedores, esperando facilitar así la comprensión del diferente tratamiento que ha recibido por parte de los órganos judiciales de ámbito nacional e internacional.

La carta social europea revisada y el protocolo de reclamaciones colectivas

La Carta Social Europea (CSE), tanto en su versión originaria (1961) como en su versión revisada (1996)8, ostenta normativamente el rango de tratado internacio

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nal y “contiene el más completo catálogo de derechos sociales”9. Sin embargo, este instrumento, elaborado por el Consejo de Europa, se caracteriza por dos aspectos que podrían mermar las posibilidades de aplicación de su contenido. De un lado, la CSE revisada, del mismo modo que la originaria –a la que está destinada a sustituir progresivamente10 – se presenta como un “menú” de mínimos cualitativos y cuantitativos11. En este sentido, las partes que lo firmen y ratifiquen, siempre que se comprometan a cumplir al menos seis de los artículos que conforman el “núcleo duro” de la Carta –compuesto de nueve artículos–, tienen libertad para escoger “a la carta” otros artículos o párrafos numerados hasta llegar, como mínimo, a dieciséis o sesenta y tres, respectivamente12. En nuestro caso, de conformidad con el citado acuerdo alcanzado por el Pleno del Congreso de los Diputados, es de esperar que en un corto plazo nuestro país actúe congruentemente con su calificación constitucional como Estado “social” de Derecho y supere con creces estos mínimos, como así lo han hecho la mayoría de Estados firmantes13.

De otro lado, mientras que los derechos cívicos y políticos encuentran protección en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950) y la violación de su articulado da acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuyas sentencias nadie cuestiona que sean vinculantes, nuestros más altos tribunales –Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo– no han reconocido el mismo grado de control internacional al CEDS. Cabe poner de manifiesto, sin embargo, que éste es un órgano oficial igualmente adscrito al Consejo de Europa, compuesto desde 2002 por quince expertos independientes, cuyo cometido consiste esencialmente en la fiel interpretación de la CSE y en el control del cumplimiento de lo dispuesto en la misma por parte de los Estados comprometidos. Con estos atributos y objetivos, está facultado para emitir conclusiones en el sistema de informes14 y decisiones de admisibilidad y de fondo en el marco del sistema

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de reclamaciones colectivas15 en relación al cumplimiento de los derechos sociales contenidos en la CSE. Es decir, sobre todo en el procedimiento de reclamación colectiva, que ha sido definido como “el sistema más comprehensivo que permite la justiciabilidad de los DESC en la esfera regional”16, conviene reconocer el rol cuasi judicial del CEDS17 como equivalente al que efectúa el TEDH para garantizar el respeto a los derechos civiles y políticos, sin que a día de hoy quepa discutir acerca de la equiparación a éstos de todos los derechos sociales, como derechos humanos fundamentales e indivisibles18.

En cualquier caso, al margen de la legitimación del CEDS a fin de crear jurisprudencia –cuestión que se retomará más adelante–, está fuera de toda duda el carácter vinculante del contenido de la CSE de 1961, pues en virtud de lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española y tras su ratificación, pasó a formar parte de su derecho interno. Idéntica suerte correrán, a la

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vista de la instancia efectuada al Gobierno desde el Congreso de los Diputados, los preceptos que conforman la CSE revisada –entre ellos el artículo 24, sobre protección frente al despido–, a cuyos efectos está previsto firmar y ratificar, en unidad de acto, el Protocolo adicional a la CSE que prevé un sistema de reclamaciones colectivas (1995). Al margen de que este mecanismo facultará a sindicatos y organizaciones patronales españolas, entre otros, para denunciar ante el CEDS las políticas públicas del Gobierno que consideren contrarias a la CSE19, conviene al menos plantear si, además, la ratificación del protocolo tendrá como efecto automático la asunción de las decisiones que el CEDS haya emitido en base al mismo, frenando así la involución que nuestro ordenamiento jurídico venía padeciendo en cuanto a la aplicación de la normativa internacional. Sólo una respuesta afirmativa por parte de nuestros órganos judiciales permitiría apreciar un verdadero compromiso con los derechos sociales y los instrumentos jurídicos internacionales creados para su protección.

El contrato “indefinido” de apoyo a emprendedores

Según el artículo 4.1 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, este contrato persigue, de conformidad con lo previsto en el art. 17.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET)20, facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial. Como pretexto de búsqueda de la estabilidad en el empleo, el apartado 2 del artículo 4 de la norma reformadora exige que el contrato debe celebrarse por tiempo indefinido. En cambio, la praxis empresarial, animada por la excepción prevista en el siguiente apartado, que exige21 o permite22 concertar un periodo de prueba de un año, ha demostrado cómo, en muchos casos, el proclamado carácter indefinido no es más que pura fantasía.

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3.1. Algunas breves notas introductorias sobre el periodo de prueba

En esencia, el periodo de prueba es una cláusula contractual opcional por la que empresario y trabajador se eximen de las obligaciones en materia de extinción del contrato –preaviso, justificación e indemnización– con el único propósito...

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