Contratación pública y COVID-19: Ejecución y suspensión de los contratos públicos durante el estado de alarma

Autor:F. Javier Fuertes López
Cargo:Doctor en Derecho. Magistrado
 
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Introducción

La situación de emergencia sanitaria derivada de la pandemia de COVID-19 ha supuesto una incidencia directa sobre todo tipo de contratos, ya sean de naturaleza pública o privada.

Interesa analizar aquí el impacto sobre la contratación pública y los efectos que, en cuanto a contratos realizados por causa de la situación de emergencia, contratos preexistentes, y los efectos que se han producido y se están produciendo.

1 - La tramitación de emergencia

La crisis de emergencia sanitaria nos sitúa en el marco establecido por la Ley 9/2017, de 8 de noviembres, de Contratos de Sector Público (LCSP/2017), para hacer uso de la contratación de emergencia prevista en el artículo 120.

Artículo 120 de la LCSP/2017 en el que, en el marco del expediente de contratación y bajo la rúbrica tramitación de emergencia, se establece:

Artículo 120. Tramitación de emergencia

1. Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se estará al siguiente régimen excepcional:

  1. El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

  2. Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días.

  3. El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.

  4. Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.

  5. En el supuesto de que el libramiento de los fondos necesarios se hubiera realizado a justificar, transcurrido el plazo establecido en la letra c) anterior, se rendirá la cuenta justificativa del mismo, con reintegro de los fondos no invertidos.

2. Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley.

En este sentido se deben tener presentes los requisitos y condiciones que se exigen para ello:

Confróntese, en este sentido, lo establecido por el Tribunal Central de Recursos Contractuales (Resolución 102/201, de 27 de enero) y por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal (Recomendación de 4 de marzo de 2019)

1) Que concurra alguno de los supuestos que taxativamente establece la ley, sin que sea suficiente cualquier otra circunstancia que dé lugar a una situación de urgencia. Ya hemos señalado que ciertamente es posible enmarcar el supuesto planteado, al menos en términos hipotéticos, dentro de una de las tres causas del procedimiento de emergencia que establece taxativamente la ley.

2) Que no sea suficiente para resolver la situación la utilización de otros procedimientos menos restrictivos de la libre concurrencia. Esta circunstancia se revela fundamental en este caso. La razón es que lo que en ningún caso sería congruente con la propia naturaleza del contrato público ni con el contenido de la ley sería que se pudiese hacer un uso abusivo de la tramitación de emergencia. La realidad de las cosas nos demuestra que, de hecho, este procedimiento no se ha empleado en ocasiones anteriores, de modo que únicamente podrá acudirse a esta opción cuando no quede ninguna otra. Como consecuencia de todo lo anterior debe quedar claro que si existe la posibilidad de tramitar de modo ordinario los contratos derivados de la convocatoria de las elecciones, bien empleando el sistema de la división en lotes, bien acudiendo a algunos de los procedimientos establecidos en la ley (por ejemplo, el negociado sin publicidad por razones de imperiosa urgencia del artículo 168 b) 1), esta ha de ser la vía empleada por los órganos de contratación.

3) Que la emergencia sea apreciada por el órgano de contratación, quien se responsabiliza de motivar la concurrencia de una circunstancia excepcional y de acreditar su existencia.

4) Que la tramitación se limite a lo estrictamente indispensable en el ámbito objetivo y temporal para prevenir o remediar los daños derivados de esa situación.

5) Que la causa de la emergencia no sea imputable al propio órgano de contratación, es decir, que la situación de emergencia no hubiera podido ser evitada por el órgano de contratación mediante una actuación diligente.

Para ello, el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, estableció determinadas Medidas para la gestión eficiente de las Administraciones Públicas, e cuanto a:

1) La aplicación de la tramitación de emergencia a todos los contratos que hubiera de celebrar la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19 (artículo 16).

2) La habilitación para realizar transferencias de crédito para atender necesidades ineludibles y en casos distintos de los previstos en el artículo 52.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, de manera excepcional y hasta la entrada en vigor de la nueva Ley de Presupuestos Generales del Estado.

En la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se señalaba que, en relación a las medidas adoptadas con anterioridad "asimismo, se reforzó la capacidad de la Administración de reaccionar ante situaciones extraordinarias, agilizando el procedimiento para la contratación de todo tipo de bienes y servicios que sean necesarios".

2 - Sobre la suspensión de contratos públicos

En la Exposición de Motivos (apartado IV) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19,se señala, en cuanto a las medidas de garantía de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia de la situación generada, que:

En cuarto lugar, se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo la resolución de contratos públicos por parte de todas las entidades que integran el sector público y evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades autónomas o las entidades que integran la Administración local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo.

Y que:

Para evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución de contratos del sector público se prevé un régimen específico de suspensión de los mismos.

En este sentido se ha de tener en cuenta las previsiones establecidas, a tal efecto, en el artículo 34 el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

Téngase en cuenta, además, que el artículo 34.8 del propio Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, añadido por Real Decreto-ley 1172020, de 31 de marzo, dispone que "a los efectos de este artículo sólo tendrán a consideración de «contratos públicos» aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; o a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación...

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