Responsabilidad contractual y extracontractual en el comercio electrónico
| Autor | Carlos Vattier Fuenzalida |
| Cargo | Catedrático de Derecho civil en la Universidad de Burgos |
| Páginas | 65-90 |
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Introducción.
Nos proponemos en este breve trabajo la no fácil tarea de estudiar la tercera versión del Anteproyecto de Ley de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico que se ha publicado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología el 18 de enero de 20011 , dada su críptica y confusa redacción, por la que se pretende incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva2000/31/CE que regula la materia en el Derecho comunitario(2). Pese a su novedad, el comercio electrónico plantea los clásicos problemas de determinar sus elementos esenciales, las obligaciones de los contratantes y la responsabilidad por daños y perjuicios, que trataremos de dilucidar con arreglo a la disciplina que propicia el nuevo texto prelegislativo, con referencia especial a los problemas relacionados con el incumplimiento de las obligaciones y la responsabilidad contractual y extracontractual.
En efecto, y en primer lugar, de las definiciones del Anteproyecto se deducen los elementos reales, personales y formales del comercio electrónico, con lo que se puede aclarar la clase de contratos que celebran los operadores de la red y la naturaleza de medios o de resultado de las obligaciones que contraen, especialmente las que asumen los intermediarios electrónicos, esto es, los operadores que prestan los servicios de la nueva economía que se ha creado en torno a Internet. De aquí se derivan también las principales características de los contratos electrónicos y el régimen jurídico que se les aplica.
En segundo término, el Anteproyecto impone a los operadores una serie de obligaciones de información y de protección con el fin de garantizar la seguridad del comercio electrónico y proteger la intimidad y la privacidad de los usuarios de la red. Estas obligaciones de seguridad plantean la cuestión previa de saber si su incumplimiento desencadena una responsabilidad de tipo contractual o extracontractual, ante la que la jurisprudencia y la doctrina están divididas. Mientras en la primera existe una marcada preferencia por la responsabilidad extracontractual (arts. 1902 y ss CC), la doctrina reciente se muestra partidaria de ensanchar la responsabilidad contractual (arts. 1101 y ss y 1182-1183 CC) e incluir el incumplimiento de tales obligaciones dentro de la misma3 .
A nuestro juicio, una postura que parece razonable es la que considera de carácter contractual la responsabilidad que surge del incumplimiento de obligaciones específicas, cualquiera que sea su fuente, siempre que preexista una relación bilateral entre el causante del daño y la víctima, aún cuando no sea un contrato, que les permita hacer el cálculo y la asignación de los riesgos previstos al momento de constituirse la obligación (art. 1107-I CC); de acuerdo con este criterio, será extracontractual, en cambio, la responsabilidad debida al incumplimiento de obligaciones legales en todos aquellos casos en que tal relación previa no ha existido, sea la víctima un contratante o un tercero.
Dada la convergencia del régimen de ambas clases de responsabilidad, recordemos que se diferencian fundamentalmente en el plazo de prescripción - ordinario de quince años en la contractual (art. 1964 CC) y el brevísimo de un año en la extracontractual (art. 1968.2º CC) - y en la admisión de cláusulas que agravan o atenúan la responsabilidad, que sólo caben en las obligaciones contractuales en la reducida medida en que lo permitan las normas que invalidan las cláusulas abusivas en los contratos celebrados por los consumidores.
En fin, no menos importante es el problema de la responsabilidad civil, que se ha debatido ampliamente en la gestación de la mencionada Directiva. Se trata de un punto crucial que concita los intereses opuestos de los operadores de la red, en especial de los intermediarios y de los titulares de los contenidos transmitidos, señaladamente los más vulnerables, es decir, los derechos de autor, a los que se unen las exigencias generales de eficacia y seguridad del comercio electrónico, de proteger a los usuarios de la red y de respetar los derechos de los consumidores(4) .
Por eso resulta preocupante que el Anteproyecto se remita en este punto a las normas generales de la responsabilidad civil, pues es poco exigente, ya que comporta para los operadores una responsabilidad de índole subjetiva, basada en la culpa, que no se presume, a diferencia de lo que ocurre con los prestadores de los servicios de certificación que, de acuerdo con el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre Firma Electrónica, deben demostrar que han actuado con la debida diligencia (art. 14.1)5 . Una presunción legal semejante consagraba la primera versión del Anteproyecto, pero ha desaparecido a partir de la segunda redacción del mismo6 , lo que seguramente no facilitará la confianza en Internet, dados los numerosos riesgos que implica, tanto técnicos7 como jurídicos8 . Es quizá de lamentar, pero la inseguridad del comercio electrónico no es, hoy por hoy, un simple mito9 .
Sin embargo, el Anteproyecto, en concordancia con el criterio adoptado por la Directiva, ha exonerado además a los intermediarios, quienes no responden por los contenidos ajenos ante los titulares de los mismos, cuando se ocupan, con determinados requisitos, de las cuatro operaciones técnicas más frecuentes en Internet. Se ha seguido aquí, no sólo el criterio más liberal de la jurisprudencia extranjera, sino el precedente de la Ley alemana de multimedia de de 1997 (par. 5) y el discutible ejemplo de la norteamericana Digital Millenium Copyright Act de 1998 (set. 512)10 .
Por ello, es claro que estamos ante un régimen desregulador de la responsabilidad, que favorece la lesión de los bienes inmateriales protegidos por la propiedad intelectual e industrial, tanto por los operadores como por los usuarios, que se ha establecido, por fin, para proteger a la industria electrónica europea frente a la competencia de los Países Terceros, en especial de los Estados Unidos. Nótese que esto confiere a la normativa estadounidense por vía indirecta una sorprendente extraterritorialidad, que es palpable en todos en los sectores de estrecha integración internacional, como es el caso de las telecomunicaciones e Internet.
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Elementos esenciales del contrato electrónico.
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Sociedad de la información y comercio electrónico.
Como es sabido, en la práctica, el objeto de los contratos electrónicos suele estar constituido por las prestaciones de dar y de hacer que son típicas de los contratos de compraventa, arrendamiento de bienes y de servicios, y de obra, con un claro predominio de las primeras; estas prestaciones deben estar comprendidas, por otra parte, en los llamados servicios de la sociedad de la información y no estar exluidas del comercio electrónico.
A tenor del art. 2.b del Anteproyecto, tales servicios son, aparte del comercio electrónico, los que se prestan normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario; también se comprenden los servicios no remunerados, que constituyan una actividad económica para el destinatario. Se ha pensado que en el acceso gratuito a la red, que conceden en ocasiones las compañías telefónicas, no hay un contrato de arrendamiento por la falta de remuneración o de precio cierto11 , lo que es acertado, pues estaríamos más bien, a nuestro modo de ver, ante un préstamo de uso o comodato (art. 1741 CC); aunque el concedente obtenga, además, el beneficio indirecto de divulgar su publicidad y adquirir una hipotética clientela, este provecho no es el precio o la contraprestación del servicio gratuitamente prestado. Por supuesto que no estamos ante una donación, pues tal cesión gratuita no es transmisiva del dominio.
A continuación, el Anteproyecto señala, a modo de ejemplo, una serie de servicios que se pueden agrupar en dos clases, según los preste directamente el interesado o los proporcione un empresario especializado en la intermediación electrónica; mientras los primeros se refieren a la contratación de bienes y servicios en línea (en tiempo real), las subastas en línea, centros virtuales y compras por grupos de personas, las comunicaciones comerciales o anuncios publicitarios, la información en línea y el correo electrónico con fines económicos, los últimos consisten, en cambio, en el acceso, búsqueda, transmisión, alojamiento y recopilación de datos, a los que se une el vídeo bajo demanda y la distribución individual de contenidos. Pero quedan fuera de estos servicios la radiodifusión televisiva y sonora, el teletexto y el correo electrónico utilizado con fines distintos de la publicidad o la actividad económica (art. 2.b).
Con toda razón se ha observado que los servicios de la mal denominada sociedad de la información coinciden con los que el comercio electrónico comprende habitualmente12. Buena prueba de ello es que el Anteproyecto describe este último con una fórmula vacía y redundante como "toda forma de transacción o intercambio de información comercial basada en la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, como Internet" (art. 2.a). Puede discurrir por redes cerradas, como el sistema EDI, o abiertas, como la red indicada, y ser directo o indirecto. Es directo cuando todas las vicisitudes del contrato tienen lugar en línea, incluída la entrega del bien, que sólo puede ser por ello de naturaleza inmaterial, en tanto es indirecto en caso que la entrega se realice por canales convencionales13. Con todo, lo novedoso aquí es el comercio directo de datos, sonidos e imágenes, que provoca el permanente conflicto entre los titulares de estos contenidos inmateriales, amparados por la propiedad intelectual e industrial, y los diversos intermediarios que los transmiten por la red o realizan otras operaciones técnicas con los mismos14 .
Debe resaltarse que todas estas prestaciones, llamadas genéricamente servicios, pueden ser objeto de los contratos que estudiamos, a no ser que estén excluidas definitiva o temporalmente. Según el...
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