El contexto de la toma de decisiones sobre la prueba en el proceso judicial
| Autor | Jordi Ferrer Beltrán |
| Páginas | 23-59 |
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Uno de los presupuestos habituales en los estudios sobre la prueba jurídica, especialmente en la doctrina de los países de civil law, es que la prueba jurídica no puede ser estudiada desde la perspectiva de la noción general de prueba, propia de la epistemología general y, por ejemplo, de las ciencias naturales. La prueba en el derecho tendría tantas e importantes particularidades que harían necesario elaborar una noción específicamente jurídica de prueba. En ocasiones, incluso, esta fragmentación se lleva hasta el extremo de sostener la necesidad de contar con una noción propia y específica de prueba jurídico-penal, distinta de la jurídico-civil o administrativa, etc.
Como fundamento de esta fragmentación, se aportan normalmente dos razones: a) el proceso judicial puede ofrecer sustento únicamente a verdades aproximadas; la información disponible en el mismo acerca de los hechos a probar es deficiente, tanto por su fiabilidad relativa como por su carácter necesariamente incompleto. Nunca el proceso judicial podrá ser un adecuado instrumento para la adquisición de información completa que pueda justificar una decisión sobre los hechos que vaya más allá del carácter aproximativo. Por
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ello, la decisión que en él se adopte sobre la prueba de los hechos alegados por las partes se caracteriza necesariamente por su producción en un contexto de incertidumbre. Por otro lado, b) es común advertir que el desarrollo de la actividad probatoria está ampliamente reglado, esto es, que no estamos frente a una actividad libre sino que jueces y tribunales están sometidos a un buen número de reglas jurídicas que regulan su práctica1. Ésta sería una crucial diferencia entre la actividad probatoria jurídica y la actividad probatoria general, sometida únicamente a los imperativos epistemológicos. Un clásico defensor de esta última tesis y de la consiguiente fragmentación de la noción de prueba es CARNELUTTI, quien sostiene que:
De forma general, probar significa, en efecto, demostrar la verdad de una proposición afirmada. En cambio, en el ámbito jurídico, el control de los hechos controvertidos por parte del juez puede no realizarse mediante la búsqueda de su verdad, sino mediante los procedimientos de fijación formal [...]. Si la ley da cuenta de esos procesos bajo el nombre de prueba, esto supone que el contenido propio del vocablo en el lenguaje jurídico se altera y se deforma. Probar, en efecto, ya no significará demostrar la verdad de los hechos controvertidos, sino determinar o fijar formalmente los hechos mediante determinados procedimientos. (CARNELUTTI, 1947: 55. Las cursivas son del autor).
Es más, para CARNELUTTI, no importa el alcance de los límites jurídicos a la búsqueda de la verdad para que debamos escindir la noción jurídica de prueba de la noción general propia de cualquier otro ámbito de la experiencia:
[...] basta un límite mínimo a la libertad de búsqueda del juez para que el proceso de búsqueda de la verdad degenere en un proceso formal de fijación; en otros términos, la medida del límite es indiferente para la naturaleza del proceso. La verdad es como el agua: o es pura o no es verdad. Cuando la búsqueda de la verdad material está limitada en el sentido de que ésta no puede ser conocida en todo caso y mediante cualquier medio, con independencia de si el límite
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es más o menos riguroso, el resultado es siempre el mismo: no se trata ya de una búsqueda de la verdad material sino de un proceso de fijación formal de los hechos (CARNELUTTI, 1947: 33-34. Las cursivas son del autor).
Las tesis teóricas de CARNELUTTI, que acaban de citarse, han tenido una importantísima repercusión en la dogmática procesal italiana y también en la española y latinoamericana 2 y pueden también encontrarse fácilmente tesis análogas en la literatura anglosajona.
No es el objetivo de este trabajo abundar en estos planteamientos ni tampoco discutir si es o no la mejor interpretación que cabe atribuir a la concepción de tal o cual autor. Basta, por el momento, con asumir que las ideas señaladas hasta aquí han tenido y siguen teniendo una muy considerable aceptación entre los teóricos, especialmente dogmáticos, que han escrito sobre la prueba en el derecho.
Ahora bien, creo que este enfoque no es el único posible ni el que más rendimiento explicativo puede ofrecer para dar cuenta de la toma de decisiones en materia de hechos probados en el proceso judicial. Además, y esto es quizás lo más relevante, tampoco es el más deseable, puesto que limita muy considerablemente las posibilidades de introducir criterios de racionalidad para esa toma de decisiones (FERRER, 2002: 34 ss.)3. Y esa preferencia, por otro lado, no es únicamente propia de una determinada ideología del proceso judicial, sino que es parte de las exigencias normativas impuestas al debido proceso por el derecho a la defensa y, más en particular, por el denominado derecho a la prueba4. Por ello, resulta imprescindible realizar un análisis algo más detallado de las especificidades del contexto jurídico para la decisión sobre los hechos probados, de for-
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ma que pueda evaluarse adecuadamente el alcance de las mismas y las posibilidades de control racional de esa toma de decisiones.
Pero, antes de realizar ese análisis, quisiera añadir algunos comentarios respecto del carácter incierto y normativo del contexto de la prueba jurídica.
No parece discutible la corrección de considerar que la decisión judicial sobre los hechos probados se produce en un contexto de incertidumbre y que, por ello, no puede alcanzarse un conocimiento cierto acerca de las proposiciones sobre los hechos que se declaran probadas (FERRAJOLI, 1989: 23 ss.; TARUFFO, 1990: 431; 1992: 217 ss.). Ahora bien, por un lado, esto no es algo exclusivo del ámbito jurídico sino que, con mayor o menor grado, puede decirse de cualquier ámbito del conocimiento. Por otro lado, de la constatación de que nos encontramos ante un contexto de toma de decisiones bajo incertidumbre no se puede derivar sin más que a él no le sean apli-cables las reglas de la racionalidad 5 ni que deba construirse un específico concepto de prueba jurídica distinto e independiente de la noción de prueba usada en otros ámbitos del conocimiento. Como ha señalado RESCHER (1988: 84):
Cuando buscamos información, como cuando buscamos comida, no tenemos más opción que la de conformarnos con lo mejor que podamos obtener en un determinado momento. Incluso podemos hallarnos en una situación en que la conjetura y la adivinanza deban contar como conocimiento, pero esto es racionalmente aceptable si representa ciertamente lo mejor que podemos hacer.
Lo único que parece razonable derivar de la nota de incertidumbre que caracteriza la toma de decisiones en el ámbito de la prueba jurídica es, pues, una relativización de la confirmación del valor de verdad que podemos atribuir a las conclusiones que alcanzamos en ese
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ámbito. Entiéndase bien: no quiero decir que no pueda atribuirse valor de verdad a las proposiciones que se declaran probadas en un proceso; quiero señalar, más bien, que el conjunto de pruebas de que se disponga en el mismo permiten únicamente atribuir un determinado grado de confirmación o de probabilidad de que esa proposición sea verdadera (por todos, TARUFFO, 1992: 35 ss.; GASCÓN, 1999: 44-45)6.
Es, en muchas ocasiones, la insatisfacción ante la imposibilidad de alcanzar la certeza del conocimiento la que ha llevado a negar toda racionalidad cognoscitiva. Pero ello no es más que un salto de una posición epistemológica extrema a otra tan inasumible como la primera7. Para decirlo de nuevo en palabras de RESCHER (1988: 86):
El argumento del escéptico es una espada de doble filo que corta ambos caminos y se inflige a sí misma mayor daño. No tiene sentido imponer sobre una cosa condiciones de calificación que no pueden ser satisfechas por la misma naturaleza de la cosa. En este punto, un análogo del viejo precepto legal romano resulta operativo: uno no está jamás obligado más allá de los límites de lo posible (ultra posse nemo obligatur). No se puede requerir racionalmente que hagamos más que lo mejor posible en determinada situación, incluyendo lo cognoscitivo. (La cursiva es del autor).
En el caso del carácter reglado de la toma de decisiones sobre la prueba en el derecho sucede algo parecido a lo dicho respecto de la incertidumbre. Ésa es también una característica innegable de la prueba jurídica, pero no creo que de ella se pueda inferir sin mayor precisión ninguna conclusión que excluya la aplicación de criterios y controles de racionalidad general a ese ámbito8. En esa línea, TA-
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RUFFO ha identificado dos grandes concepciones, que denomina, respectivamente, concepción cerrada y abierta de la prueba. La concepción cerrada se caracteriza por la defensa de la fragmentación de la noción de prueba que ya ha sido...
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