Content-based regulations como instrumento de contención del discurso público
| Autor | David Martín Herrera |
| Páginas | 71-95 |
Page 71
Como ya adelantamos al inicio de este estudio, las regulaciones basadas en el contenido del discurso son normas que tienen por objetivo el sujeto del discurso, lo cual las sitúa en una posición extremadamente frágil. Tal es el caso, que, siguiendo las reglas actuales de la USSC, acaban generalmente siendo invalidadas dado que por corresponder con normas que pretenden suprimir diversas categorías del discurso, definidas por su contenido, se les otorga poca o ninguna protección.107 Por otro lado, existen casos en los que el gobierno observa el contenido del discurso con el fin de determinar si es preci-
Page 72
so regularlo y cómo hacerlo. Siendo consciente del mal que trata de prevenir o castigar.108
En lo que respecta al motivo de nuestro estudio, interesa focalizarnos en aquellas restricciones basadas en el contenido del discurso que, según la jurisprudencia de la USSC, no han recibido ninguna protección constitucional y en aquellas que la han recibido de forma cualificada.
Las principales categorías del discurso no protegido son: la obscenidad, la pornografía infantil, el discurso que incita a la inmediata comisión de un crimen y los llamados fighting words. Siendo las principales categorías que reciben una protección constitucional limitada: la pornografía, el discurso sexual indecente, la difamación, el discurso interesado en la invasión de la privacidad y la inducción de angus-tia emocional, el discurso ofensivo dirigido a una audiencia cautiva –equivalente a una intolerable invasión de la privacidad–, el discurso inflamatorio dirigido a una audiencia hostil –en el que cualquier esfuerzo de buena voluntad que trate de controlarla resultara en vano– y el discurso comercial.109
La regulación basada en el contenido es generalmente admisible dentro de una categoría de discurso no protegida ( o de protección limitada), siempre que la base de esa regulación sea consistente con las razones por las que esta categoría de discurso no recibe ninguna protección constitucional . 110
La base para desproteger este tipo de categorías del discurso, en esencia, es que, al situarse lejos del núcleo fundamental de la libertad
Page 73
de expresión, representan un peligro significativo para la comunidad lo cual las situaría fuera del ámbito de la libertad de expresión o las haría precisar de una protección limitada. Para ello, la USSC evalúa la categoría en la que se situaría el discurso en lugar de hacerlo al caso específico del discurso en relación con los propósitos de sus respectivos contenidos. Una fórmula con la que evita sucumbir a la tentación de censurar discursos impopulares y que denomina categorical balancing.
Identifica aquí Massey diferentes tipos de categorías de discurso asociadas al categorical balancing, cuatro de ellas no protegidas: «obscenity, child pornography, speech that incites the immediate commission of a crime, and so-called fighting words».111 Y otras que reciben una protección constitucional limitada: «pornography, sexually charged “indecent” speech, defamation, speech involved in committing invasion of privacy and intentional infliction of emotional distress, speech offensive to an audience so help captive […], speech that is so inflammatory to a hostile audience […], and commercial speech».112
Tal es la riqueza jurisprudencial de la USSC que, encontrando imprescindibles todas aquellas categorías que ha ido perfilando para la averiguación de los límites de la libertad de expresión, su análisis conjunto haría ciertamente extenso el presente estudio por lo que interesa centrarnos únicamente en las categorías de: incitement of immediate crime, fighting words, offensive speech y hate speech.
Por sorprendente que pueda parecer, la USSC ha tenido muy pocas ocasiones para pronunciarse en relación a la peligrosa figura del ejercicio de la libertad de expresión como forma de incitar a la comisión inmediata de un crimen; identificándose los primeros pronunciamientos en torno a la Primera Guerra Mundial.
Con la entrada estadounidense en dicho conflicto, se generó un fuerte disenso interno en contra de la involucración en el enfren-
Page 74
tamiento bélico, hecho que dio lugar a cuestionar su legitimidad y al necesario sometimiento a referéndum previo.113Por ello y ante la gran cantidad de ciudadanos alemanes que residían en territorio estadounidense, el gobierno de Wilson pronunció la famosa Espionage Act de 1917. Una norma que confería a los funcionarios postales autoridad suficiente como para poder censurar periódicos, revistas y confiscar correspondencia.
Con el fin de reforzar la intervención estadounidense en la guerra, y ante el aumento de la disidencia interna, la norma castigaba a los que trataran de obtener información –o inducían a otros para obtenerla– en lo concerniente a la defensa nacional y a los que trataban de comprometer la seguridad del país o se comunicaban con el enemigo. Además, penalizaba hasta con veinte años de prisión, a los que en tiempo de guerra: realizaran voluntariamente declaraciones falsas con el fin de interferir en el funcionamiento de las fuerzas armadas, intentaran causar insubordinación, deslealtad o rechazo a las fuerzas militares o navales de los Estados Unidos, o trataran de obstaculizar el reclutamiento o alistamiento militar.114
Page 75
En consonancia con la anterior, y aún más restrictiva, el Congreso aprobó la Sedition Act de 16 de mayo de 1918, por la que se prohibía cualquier intento de obstrucción a la venta de armamento, entre otros, a través de escritos o lenguajes abusivos que persiguieran causar descontento o desprecio hacia la forma de gobierno de los Estados Unidos, la constitución o la bandera.115
Como consecuencia de la Espionage y Sedition Act, unas dos mil personas fueron procesadas y alrededor de mil fueron condenadas por criticar duramente la entrada de USA en la Gran Guerra, incluyendo a Eugene V. Debs, que, en 1912, había obtenido cerca de un millón de votos como candidato socialista para la presidencia de los Estados Unidos.116
De los casos que llegaron a la USSC, se pasó de la mera criminalización anglosajona, por la tendencia a causar un mal a la sociedad (bad-tendency test), a la formulación y establecimiento de la doctrina del clear and present danger (peligro claro y presente) del legendario Juez Holmes.
La doctrina del bad-tendency test fue el estándar adoptado por la USSC durante la década anterior y posterior a la Gran Guerra, principalmente en el mantenimiento de condenas de convicciones políticas radicales que abogaban por la acción de la violencia.117 En la adopción de este test, la Corte reafirmó la tesis de que la Primera Enmienda nunca había pretendido proteger todos los tipos de discursos y publicaciones, sino que más bien, al igual que otras provisiones del Bill of Rights, meramente abarcaban garantías existentes bajo el derecho inglés.118
Page 76
Mediante tan vaga conceptualización y bajo la influencia de las históricas leyes de libelo sedicioso inglesas –por las que se reprimía todo discurso que tuviera una tendencia a causar daño o que pudiera ofender el pensamiento de otros–, advierte Lewis que cualquier discurso que no sirviera al subjetivo interés público de la moral o la seguridad quedaba marginado de la protección de la Primera Enmienda, pudiendo ser, en consecuencia, regulado y reprimido pese a la certeza de su declaración.119
Es este uno de los vértices más agudos y que más inseguridad jurídica suscitan. Algo que no pasó por alto para Chafee quien advertía que no era posible previsualizarlo. Para estar seguros de sí una tendencia es mala o su intención es dañina, apuntaba, «debemos depender de las opiniones de los jueces y del jurado, y de lo que ellos puedan adivinar que hay dentro de la cabeza del hombre en relación con su pretensión y moralidad».120
Los expuestos razonamientos del common law, parecen corresponder con la época de Sir William Blackstone tal y como lo identi-
Page 77
ficaba Chafee en su artículo Freedom of Speech in War Time,121 e incluso, con los tiempos de Abraham Lincoln donde sostenía durante la guerra civil que, si el Congreso podía condenar a un bad actor, del mismo modo, podría castigar al orador que ha persuadido al actor para violar la ley.
El razonamiento podría demostrarse en la siguiente cadena causal: discurso persuasión creencia acciones ilegales daño a la sociedad. 122
Pero, luego de esta débil cadena, podríamos preguntamos cuáles son realmente las evidencias que argumentarían que aquel malhechor realmente pudo llegar a ser persuadido –de acuerdo a sus convicciones– para cometer una acción ilegal capaz de producir un daño social y, que la misma, fuera perpetrada como consecuencia del discurso emitido por otro actor.
El caso Turner vs. Williams es uno de los más remotos en cuanto a la aplicación del bad-tendency test por la USSC. John Turner fue arrestado en New York el 23 de octubre de 1903, acusado de ser un anarquista británico que pretendía incitar el derrocamiento del gobierno a través de la propaganda, un tipo penado por la Alien Immigration Act de 1903.123 En su pronunciamiento, la Corte se limitó a sentenciar
Page 78
apoyándose prácticamente en un testimonio en el que, entre otras...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba