Consumidores vulnerables (inversores de 'edad avanzada'): el rostro más duro de las participaciones preferentes
| Autor | María del Carmen García Garnica/Rafael Rojo Álvarez-Manzaneda |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Civil , Universidad de Granada/Profesor Titular de Derecho Mercantil , Universidad de Granada |
| Páginas | 227-242 |
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La actual crisis ?nanciera ha sido el detonante para destapar los abusos y malas prácticas de las entidades bancarias en sus contratos celebrados con los consumidores; infringiendo, entre otras, las más básicas obligaciones de transparencia y lealtad en información precontractual. Son muchos los supuestos en los que se constata el abuso del predisponente (entidad ?nanciera) que ha causado muy graves perjuicios, no solo económicos, al consumidor cliente o inversor. Así ha ocurrido en los préstamos hipotecarios en los que de ordinario se incluyen clausulas suelo2, cláusulas de intereses de demora
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abusivos, cláusulas de vencimiento anticipado por retrasos puntuales en el pago de alguna mensualidad, y un largo etcétera de asimetrías y desequilibrios que revelan serias de?ciencias en la legislación protectora de la parte más débil de la contratación. En estos supuestos el TJUE, en la conocida sentencia de 14 de marzo de 2013, (C-415/11) advierte que se haría “preciso comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”3. Dicho esto, particular atención nos merece en este estudio lo que se ha tildado como auténtico escándalo ?nanciero, ante la grave problemática que ha ocasionado la comercialización masiva de participaciones preferentes y otros productos de inversión a consumidores, sin per?l adecuado, ni objetivos de inversión. En efecto, son miles los consumidores afectados por las “preferentes“ que tienen inmovilizados sus ahorros, el 90% “ahorradores” de toda la vida y de los que alrededor del 80%, son mayores de 65 años, en algún caso analfabetos e incluso afectados de incapacidad (alzehimer).
Este instrumento ?nanciero, considerado de gran complejidad, era colocado, a un “inversor de edad avanzada” (jubilado con?ado) cuya especial vulnerabilidad no ofrece dudas, aunque la Comisión Nacional del Mercado de Valores, (en adelante CNMV) no apreciara “indicios de “malas prácticas” en el hecho objetivo de que el per?l medio de los preferentistas fueran personas de “avanzada edad”, sin ningún tipo de conocimiento en el sector ?nanciero, que desconocían el signi?cado y alcance de aquello que ?rmaban, y que se limitaron a depositar su con?anza y, también sus ahorros, en empleados o directores de sucursales, tal como venían haciendo desde años atrás. Cierta-
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mente la ancianidad o la condición de vejez no es sinónimo de dependencia o incapacidad (aunque sí es un factor que puede propiciarla); pues la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada. No obstante, puede advertirse la vulnerabilidad de esta franja de la población que, aún conservando su plena capacidad, les es consustancial una cierta debilidad o si se quiere fragilidad (propia de la edad) que puede colocarlos –como así ha ocurrido– en una posición de absoluta desprotección y consiguiente indefensión. Situación puesta al descubierto tras la crisis ?nanciera por los abusos y malas prácticas bancarias que los enfrentan a asumir la pé rdida de la mayor parte de los ahorros invertidos en participaciones preferentes. Señala RAMS ALBESA que “Nuestros ancianos son objeto de asechanzas, por desgracia no siempre imaginarias. En algunas o?cinas bancarias –tengo pruebas al respecto– se les trata de dirigir en sus transacciones y movimientos de sus depó sitos en interé s exclusivo de los empleados y, a veces, de la propia entidad crediticia en la proposició n de rentas vitalicias de un alea muy discutible, sin que el Banco de Españ a, como supervisor de la «moralidad» de las prá cticas bancarias y de la lí cita competencia, parezca que tenga nada que decir”4. No pueden resultar más tristemente certeras las palabras del Profesor, en lo que al escándalo de las preferentes se re?ere, por la especial vulnerabilidad de la mayoría de los afectados (inversores de mayor edad) y que ha precipitado la promulgación de un incesante paquete de medidas para intentar remediar –si es que tiene remedio– esta dramática situación. Sin embargo, repárese en que la colocación de instrumentos ?nancieros de dudosa rentabilidad a este colectivo de mayores (en clara desventaja por razón de edad), no es original de nuestro país. El 16 de septiembre de 2012, la Sección Business del Washington Post, bajo el titular “How to spot ?nancial crimes against seniors” se hacía eco de un informe elaborado hacía dos años que revela cómo más de 7 millones de ancianos estadounidenses –uno de cada cinco ciudadanos mayores de 65– han sido víctimas de una estafa o fraude ?nancieros, señalando que es éste un problema grave y cada vez mayor5.
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En primer lugar, cabe reseñar que la legislación especí?ca en materia de productos o instrumentos ?nancieros habla de inversores, no de consumidores, y los clasi?ca, atendiendo a diversos criterios, en tres categorías: a) inversor iniciado o experto; b) inversor cuali?cado; y c) inversor o cliente minorista6. A los efectos ahora pretendidos, es éste último el que nos interesa, que ni es experto ni está cuali?cado7, y esto ya es indicativo de la existencia de una laguna en el sistema protector de la inversión en el ámbito del mercado primario. En este sentido La SAP de Valencia de 30 de octubre de 2008 (AC 2009/92), alude precisamente a que la “especial complejidad del sector ?nanciero –terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes (…) dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección en la fase precontractual– mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información”. Y es que, como apunta ALONSO ESPINOSA esta clase inversor (el minorista) “a pesar de disponer de la información legal reglada y, en su caso, obligatoria, no puede estar en condiciones de hacer la evaluación que la misma le debería poder procurar sobre el emisor y sobre el contenido obligacional que incorporan los valores o instrumentos ?nancieros cuya suscripción les sea ofrecida. Para el autor la información legal preceptiva resulta inocua respecto de esta clase de inversor y puede que hasta contraproducente. “La información realmente relevante ante este tipo de inversor es la que proviene de la con?anza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, máxime si éste es una entidad de crédito”8.
En efecto, el “preferentista” español afectado por el escándalo de las participaciones preferentes, además de pertenecer en su gran mayoría a esta categoría (pequeño inversor o cliente minorista) reúne en nuestra opinión la condición de consumidor –consumidor ?nanciero, especialmente vulnerable en algunos casos– que celebra un contrato de adhesión. Quiero decir con esto que el hecho de que exista normativa especí?ca que en el mercado de valores protege al inversor minorista, particularmente en lo relativo a la información
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precontractual que ha de recibir, eso no signi?ca que esta legislación especial sectorial y muy compleja, excluya a la legislación general protectora de los consumidores, ni tampoco a la legislación civil, en lo que a la teoría general del contrato se re?ere9. En nuestra opinión deben ser de aplicación en términos de franca concurrencia10.
Sin embargo, nótese que la legislación relativa al Derecho de consumo no viene a referirse hasta fechas muy recientes a los consumidores ?nancieros y menos aún, dentro de este sector, a los consumidores ?nancieros más vulnerables, –sin mencionarlos como tal– para los que propone adoptar estrategias de refuerzo encaminadas a lograr una especial protección, particularmente en la fase precontractual del contrato. Hasta ahora el concepto de consumidor se ha identi?cado principalmente por ser el destinatario ?nal de los bienes y servicios que adquiere para ?nes no relacionados con la actividad profesional o empresarial que desarrolle. El art. 3 del R/D 1/2007 por el que se aprueba el TR de la LGDCU y otras leyes complementarias establece que “Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Pero no existe un concepto unívoco de consumidor y su concreción requiere de?niciones precisas que determinen quién es el consumidor que protege la ley especial en cada supuesto concreto que regula. No es posible descender aquí a todas esas de?niciones concretas que ofrece la legislación especial, pero en términos generales cabe plantearse quién es ese consumidor de referencia. Sobre el particular, la jurisprudencia del TJUE en asuntos relacionados con la publicidad engañosa y no veraz, analiza sus efectos en la ?gura teórica del “consumidor medio”. A tal efecto señala que “en un contrato de consumo corriente se ha tomar como referencia al consumidor medio, entendiendo por tal a aquel que está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta factores sociales, culturales o lingüísticos”11. Paralelamente, algunas Directivas comunitarias, también toman
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como referencia a ese consumidor medio, en los mismos términos y según...
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