Consideraciones sobre la nueva Ley reformadora de la Ley Hipotecaria
| Autor | Enrique del Valle Fuentes |
| Cargo | NotarioJuez de primera instancia excedente |
| Páginas | 8-19 |
Es éste el segundo de los puntos que queremos considerar aquí, dada la indudable trascendencia del artículo 41 en su nueva redacción, por sus posibilidades y por sus consecuencias.
Resultado del llamado principio de "legitimación", que, como dice Jerónimo González 1, desde su planteamiento por Sohm aún sigue en pie, y según el cual debe presumirse, a todos los efectos legales, que todo derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma que el asiento respectivo exterioriza (forma positiva) o supone su extinción en la forma que la cancelación expresa (forma negativa) , principio que la nueva Ley .consagra de modo terminante y con técnica perfectamente científica en sus artículos 24 y 97, surge el problema de dotar procesalmente al titular registral de aquellas medidas coercitivas suficientes para que el derecho consignado en el folio registral no quede en mera declaración platónica, sin eficacia práctica, sino, al contrario, con posibilidad de reacción en la vía contenciosa frente a quien menoscabe o niegue, directa o indirectamente, tal derecho registrado. Prima facie, hay que estimar que la situación jurídica que consta en el folio coincide con la realidad jurídica y, por tanto, su titular tiene perfecto derecho a que la Ley haga algo más que dar "buenas palabras" a su titular, poniendo por el contrario a su alcance cuantas medidas de índole procesal sean suficientes para que pueda realizar y hacer efectivo su derecho.
En la Ley de 1861, y lo mismo después de la reforma de 1869, tal privilegio procesal no existía, puesto que el titular inscrito tenía que acudir a los mismos trámites, procedimientos y medios, por cos-Page 9tosos y largos que fueren, que. aquel que no tuviere inscrito su derecho. Saltaba a la vista en seguida que, ante tal situación, la eficacia (práctica, y no meramente teórica, que la primera y no la segunda es la que importa) del Registro español era de muy poca trascendencia, sumamente raquítica. Por ello la reforma de 1909 dio una nueva redacción a los artículos 24, 41 y 129 de la Ley, con tal finalidad, siendo sobre todo en el segundo en el que se centró el problema, tratando de, regular, principalmente, las relaciones entre el poseedor no propietario frente al propietario inscrito no poseedor de hecho. No creo sea éste el momento de exponer la diversa evolución de la jurisprudencia y de la doctrina acerca del problema; baste consignar aquí, a modo de resumen, que aquélla siguió, a través de algunas vacilaciones, la tendencia de considerar iuris et de iure la presunción que tal artículo 41 consignaba, y que, frente a dicha tendencia, se inició una corriente doctrinal que culminó en la reforma de 1927, debida-al parecer-a quien, sin disputa, es nuestro mejor especialista en materia hipotecaria.
Y sin embargo, tampoco fue satisfactoria, ni mucho menos, la redacción de tal artículo 41 después de esta reforma de 1927, puesto que, como dice Carazon y 2, si en su primera redacción "fracasó quizá por demasía aunque puramente teórica-, ya que su naturaleza no encaja en la jurisdicción voluntaria, como se pretendió, sino en la contenciosa, cual es su naturaleza, en la actual también fracasa, al endosar para la resolución del conflicto a la de hecho, y regulando un procedimiento que no termina en el lanzamiento del tenedor contrario al titular" 3. Por eso, Carazony y Treviño 4, reflejando el sentimiento general de la doctrina, creían que tal artículo 41 debía "volver al telar legislativo para remozarlo, con el fin de que sirvaPage 10 a la eficacia registral, o sea al privilegio de que es acreedor un titular inscrito", debiendo, sobre todo, "reformarse el procedimiento para hacer eficaz dicho artículo 41" 5.
Y tal fin persigue la Ley novísima, no sólo al redactar, como hemos dicho, con mayor rigor científico el principio de "legitimación registral", los artículos 24 y 97, sino al afirmar en el artículo 41 -totalmente remozado que "las acciones reales procedentes de los derechos inmobiliarios inscritos podrán ejercitarse mediante un proceso de ejecución contra todos los que no inscribieron sus títulos y se opongan al derecho inscrito o perturben su ejercicio, siempre que por certificación del Registro se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente", determinando a continuación las normas procesales con arreglo a las que ha de desarrollarse y hacerse efectivo tal derecho.
Si atendemos a la redacción literal de la Ley, parece tratarse de un proceso de ejecución, ya que así lo titula expresamente el texto legal, y así lo llama también el preámbulo al razonar cómo el asiento de inscripción de derechos reales 6 "requieren por su propia naturaleza el que puedan ejercitarse contra los que no inscribieron sus pretendidos derechos, mediante un proceso de ejecución", si bien, "ante la posible inexactitud registral, concede en los limitados casos que se mencionan la posibilidad de oponerse, pero quedando la discusión circunscrita a determinados extremos, sin perjuicio de otra más amplia y definitiva controversia en el respectivo proceso de cognición". Es decir, "que para la Ley al menos en sus palabras se trata aquí de un proceso ejecutivo.
Y sin embargo, quizá quepa aplicar aquí aquellas palabras de Traviesas según las cuales si el legislador no se equivoca nunca en lo que manda, puede equivocarse, y a menudo lo hace, en cómo lo manda. Y es que, en efecto, no es suficiente que el legislador quiera plasmarPage 11 en el texto legal un proceso de ejecución, si luego en la realidad resulta que lo ordenado no sigue las reglas que la dogmática señala como característica de aquél.
Algo de eso nos parece que ocurre aquí, ya que la nota más destacada del proceso de ejecución es, como dice De la Plaza 7, la eliminación o amputación en él de la fase de cognición, es decir, la actuación de la pretensión ejecutiva, exenta en absoluto de toda adherencia, y que termine en la prestación o dación de cosa, bien de modo inmediato, bien mediatamente, después de un proceso que transforme y ponga a disposición del actor-ejecutante una suma equivalente a la prestación o dación de mérito.
Por eso, al examinar con detenimiento el procedimiento que regula el artículo 41 de la Ley reformadora, se observa que la fase de cognición, si bien se restringe y abrevia, no se elimina en absoluto, ya que en él es posible una cognición, limitada, pero existente mediante la demanda de contradicción que al titular inscrito puede plantearle el opositor, y en la cual no solamente se discute la validez del título, sino incluso la posesión de éste, e incluso también la existencia de inscripciones contradictorias, con todas sus trascendentales consecuencias.
Proceso de ejecución, rigurosamente hablando, tan sólo es el que regula la Ley en sus artículos 129 y siguientes 8, ya que, como dice Guasp, se trata aquí de "un proceso de ejecución aplicable a casosPage 12 delimitados por la índole de los créditos que le originan", y caracterizado por "la ausencia en su tramitación de una fase destinada a la comparecencia del demandado y a la audiencia de sus posibles alegaciones" 9. Pero este que regula el artículo 41 es, a nuestro juicio, muy dudoso que lo sea 10.
No falta quien opine 11 que se trata de un procedimiento interdictal. Nos parece, sin embargo, que no es ése el pensamiento de la Ley, no sólo porque no caben más interdictos que los que el ordenamiento jurídico taxativamente establece, sino porque la posesión jamás tiene acceso al Registro como hecho distinto del dominio en la nueva Ley, y sería, por tanto, incongruente si después de tal veto la protegiera con el primor y cuidado con...
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