Consideraciones generales. La naturaleza contractual del juego y la apuesta. La regulación del contrato de juego y apuesta
| Autor | Esther Algarra Prats |
| Páginas | 59-67 |
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Antes de comenzar con el estudio del contrato de juego y apuesta, conviene dejar aclarada la cuestión de la naturaleza contractual del juego y la apuesta, pues este es un tema que se ha planteado, especialmente por influencia de la doctrina italiana, y sobre todo, en relación con los juegos prohibidos133. En la medida en que siguen existiendo los juegos prohibidos, delimitados ahora no tanto en relación con su componente de azar o de destreza (como recoge el Código civil), sino teniendo en cuenta si cumplen o no las normas administrativas en cuanto a su práctica (como recoge la legislación del juego)134, sigue siendo este un tema que interesa abordar135, para dejar clara esa naturaleza contractual del juego y de la apuesta en cualquier caso.
No se trata ahora de explicar si lo que realmente tiene interés para el Derecho es sólo la apuesta y no el juego en sí mismo, que como tal, no sería un fenómeno jurídico. Este tema, del que también
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nos ocuparemos posteriormente136, conecta con el concepto de juego y apuesta y la distinción entre ambos, si acaso debe mantenerse dicha distinción, pero no cuestiona que estamos ante un contrato, se le llame de juego y apuesta o sólo de apuesta, por entender que sólo ésta tiene relevancia jurídica. Lo que se aborda ahora es si la práctica de un juego prohibido es o no es una relación contractual, pues respecto a los no prohibidos, la doctrina coincide en admitir su naturaleza contractual.
Como expone ECHEVARRIA DE RADA, se ha negado la naturaleza contractual de los juegos y apuestas prohibidos sobre la base de que si el negocio jurídico es una creación del Derecho, es decir, un medio que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los particulares para conseguir sus fines prácticos, no puede haber contrato fuera de dicho ordenamiento y en ausencia de una tutela por parte de éste; el contrato, en cuanto ilícito, sería nulo y no surgirían los efectos propios del mismo; sería una especie de negocio económico social, pero no un negocio jurídico137. En esa misma línea argumentativa, pero al contrario, se ha mantenido que el contrato nulo existe también para el Derecho, lo que sucede es que no produce los efectos queridos por las partes por ser contrario a las normas jurídicas; se dice que si la nulidad es una sanción por la contravención de las normas jurídicas, para que su aplicación sea posible, tiene que existir un contrato, ya que si no lo hay, falta el mismo presupuesto para la aplicación de las normas138.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo también se hizo eco de este debate, en la sentencia de 23 de febrero de 1988139, aunque se infiere de sus palabras el reconocimiento de la naturaleza contractual del juego y la apuesta, bien que reconociendo «la naturaleza muy especial de la propia figura del juego». El juego -se dice- «ya se considere un verdadero contrato (como aparece regulado en el Código civil) ya una simple actividad no contractual generadora de pérdidas y ganancias (como sostiene parte de la doctrina española
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siguiendo orientaciones foráneas, especialmente italianas), es lo cierto que aparece como institución dominada por su muy especial significación patrimonial, representada por esa naturaleza puramente aleatoria y la carencia de una significativa y equilibrada contraprestación».
En nuestra doctrina, hay autores que mantienen que sólo los juegos y apuestas permitidos o no prohibidos dan lugar a una verdadera relación contractual, pues para ellos el art. 1801 C.c. sí que dispone que el que pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos queda obligado civilmente, mientras que en el caso de los juegos prohibidos no estaríamos ante un contrato, ya que el art. 1798 C.c. no concede acción para reclamar lo que se gana en ellos y el que pierde, no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente140. Se argumenta que un juego o apuesta prohibido no puede generar un auténtico contrato, porque carece de uno de sus elementos esenciales, que sería la causa, ya que las normas que prohíben la realización y práctica de juegos y apuestas son de orden público y por tanto habría en los juegos y apuestas prohibidos una causa ilícita. Por tanto, si no hay contrato, no puede haber obligaciones contractuales ni acción para pedir el cumplimiento, ni hay acción para repetir lo pagado. Se señala también que los particulares no pueden pactar sobre juegos prohibidos ya que la ley y el orden público constituyen límites a la autonomía privada consagrada en el art 1255 C.c.
Sin embargo, nuestra doctrina admite mayoritariamente la naturaleza contractual del juego y la apuesta, tanto si versa sobre juegos permitidos como si recae sobre juegos prohibidos141. En este sentido, se señala que hay contrato siempre que el juego y la apuesta, aunque sean de los prohibidos, den lugar a consecuencias patri-
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moniales, aunque sus efectos no van a ser los mismos en todos los supuestos, pudiendo faltar por nulidad del contrato. El contrato de juego y apuesta tiene naturaleza contractual desde el momento en que las partes consienten en obligarse y efectivamente se obligan, aunque los efectos sean distintos según se trate de juegos permitidos o prohibidos, pues incluso en este último caso también existe un contrato y también se van a producir unas consecuencias patrimoniales. Únicamente no habrá contrato cuando estemos ante un mero pasatiempo, deporte o entretenimiento142, porque se entiende que en tales casos no hay consecuencias patrimoniales para las partes.
Ciertamente, como señala GITRAMA, desprovista la figura de los normales efectos de un contrato, queda desdibujado su carácter contractual, no obstante lo cual, Códigos y doctrinas han seguido encuadrando a los juegos prohibidos en el marco de los contratos143 y así lo hace también nuestro Código civil, cuya regulación explica que haya opiniones contrarias a considerar contrato el que...
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