Consideraciones de carácter general relativas al comercio electrónico: «vino nuevo sobre odres viejos»
| Autor | David López Jiménez |
| Cargo del Autor | Doctor (con mención europea) por la Universidad de Sevilla y doctor por la Universidad Rey Juan Carlos Universidad Autónoma de Chile |
| Páginas | 23-82 |
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El fenómeno del consumo, en general, viene siendo, desde hace varias décadas, un campo de estudio observado, desde diversas perspectivas, por numerosas áreas de conocimiento, caracterizado, en gran medida, por la nota de la interdisciplinariedad. Juristas, economistas, psicólogos y sociólogos centran su atención en una de las características esenciales del hombre actual, que no es sino su faceta de consumidor, además del análisis de su comportamiento como miembro de la denominada sociedad de consumo.
El consumo constituye, en la actualidad, uno de los sectores más dinámicos, complejos y productivos del Derecho y una realidad que centra cada vez más la atención de los economistas. Es, qué duda cabe, uno de esos campos que necesitan estar continuamente construyéndose, ya que está sometido a una continua expansión normativa que, en los últimos años resulta absolutamente desmedida, ya que, como es conocido por todos, la legislación especial en la materia es incesante. A ello se une el hecho de que el consumo es, más que una particular rama de lo jurídico —más vinculada, si cabe, al campo del Derecho privado1 (civil y mercantil)—, un perfil finalista universal con el que pueden ser integradas e interpretadas cualesquiera materias jurídicas.
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Por otro lado, la transformación del Derecho privado patrimonial de los últimos años, en un marco de integración de los países de la Unión europea y de progresiva homologación de sus legislaciones alrededor de un objetivo común, prioritario entre otros, la defensa del contratante más débil, el consumidor y/o usuario, ha provocado una importante corriente de cambio. En unos casos, obligada por la publicación de Directivas comunitarias en los más diversos campos, y, en otras, por las necesidades del propio mercado, caracterizado por la movilidad de personas y mercancías, por la internacionalización de las transacciones y por la desaparición o difuminación de fronteras que han reavivado viejas aspiraciones de unificación, en aras de una mayor protección, ofreciendo garantías que no se desvanezcan por la adopción de normativas más benévolas.
Asimismo, las modificaciones que se suscitan en la teoría del contrato, motor esencial en la dinámica del Derecho patrimonial, que se dejan sentir desde finales de los años veinte del siglo pasado con creciente gradación, demandan para algunos una nueva formulación de la misma, por parte de los juristas europeos, con ello de los españoles, y cuando menos una seria reflexión científica. Debe abordarse, con mayor amplitud, los problemas que los legisladores nacionales o el legislador europeo, a veces precipitadamente, tratan de resolver con reformas legislativas acuciadas por la progresión de los hechos, muy por delante del Derecho, anclado, a menudo, en los poderosos resortes de los derechos codificados que, sin embargo, responden a otros principios filosóficos, jurídicos, económicos y sociales.
Siendo tal afirmación relativamente patente, existe un fenómeno ciertamente sugerente, que, con pasos firmes, viene abriéndose camino tanto en Internet como en otras tecnologías que convergen con tal Red, cual es la revitalización del principio de la autonomía de la voluntad —por el lado de la parte empresarial en beneficio del potencial consumidor y/o usuario— en novedosos y prometedores canales de contratación. Teniendo en cuenta que los escenarios que se abordan, están, en gran medida, dominados por acelerados cambios —técnicos y, consecuentemente, jurídicos—, envejecimiento prematuro y posterior abandono de estructuras en apariencia nuevas y cuestionamiento de verdades tradicionalmente admitidas, el poder legislativo, de diferentes instancias territoriales —Autonomías, Estados y la Unión Europea—, desde hace más de una década, realiza una apuesta firme por un orden jurídico en el que, como complemento de la legislación imperante, juega un destacado papel la autorregulación2. Tal extremo es especial-mente apreciable en el ámbito de las nuevas tecnologías.
Las herramientas en las que la autorregulación se materializa, en el ámbito que se analiza, son múltiples. Así, entre otros, destacan los códigos de conducta, códigos tipo, sellos de calidad, marcas de garantía, terceros de
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confianza, normas ISO, y normas UNE, además de un largo etcétera. Aunque los citados instrumentos pueden operar, como la práctica pone de relieve, en el mundo tradicional y en el virtual, cuando lo hacen en este último, pueden haber sido ideados y, en consecuencia, desplegar su eficacia en diversas materias. Entre los contenidos que estos últimos pueden regular, se encuentra el comercio electrónico en sentido amplio, o únicamente un aspecto concreto del mismo, muy preciso en algunas ocasiones, que, directa o indirectamente, incida al respecto.
Asimismo, sin perjuicio de la relevancia de las reglas contenidas en los instrumentos de autorregulación, a efectos de integración en la relación jurídica contractual que se celebre entre el prestador de servicios y el consumidor y/o usuario, el empresario adherido debe informar de su existencia, así como sobre lo que los mismos comportan en la fase precontractual.
A lo largo de la historia se han mantenido dos teorías respecto a la naturaleza y configuración de lo que deba entenderse como Derecho de consumo. En primer lugar, la teoría socialista alude a la forma de alcanzar la socialización del Derecho privado3, introduciendo, en este sentido, la actuación del sector público con la finalidad de proteger al consumidor y/o usuario que no es sino la parte contratante débil. En segundo lugar, la teoría neoliberal4 en la que el consumidor ostenta capacidad suficiente como para actuar por sí mismo en el mercado, centrándose, en cualquier caso, la salvaguardia en el derecho a la información, así como en las acciones judiciales de defensa de sus correspondientes derechos.
El Derecho de consumo puede definirse como un conjunto de normas que tienen como objetivo esencial la ordenación de los intereses de los particulares cuando los mismos actúan en el ámbito de las relaciones de mercado, para realizar actividades de carácter privado, tendentes a la satisfacción de intereses de carácter personal y sin ánimo lucrativo5. El conjunto normativo elaborado para tutelar a los consumidores y/o usuarios no siempre ha existido. De hecho, su reconocimiento debe ser reputado como un avance en la protección social frente al fenómeno de la industrialización masiva que determinaba que el sujeto tuviera que soportar todos los excesos que recayeran sobre el mismo.
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Una de las diversas problemáticas que se cierne sobre el Derecho de consumo estriba en la extraordinaria diversidad de áreas jurídicas que el mismo engloba6. En efecto, a este respecto, puede afirmarse que esencialmente comprende materias de Derecho público —constitucional, administrativo, procesal y penal—, pero también de Derecho privado7 —civil y mercantil—.
A nivel comunitario, se ha optado por aprobar una pléyade de Directivas relativas a la protección del consumidor y/o usuario en diferentes ámbitos dignos de tutela8. En este sentido, determina el apartado tercero del art. 114 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea —antiguo art. 95 del TCE— que «la Comisión, en sus propuestas previstas en el apartado 1 referentes a la aproximación de las legislaciones en materia de salud, seguridad, protección de los consumidores, se basará en un nivel de protección elevado».
En España la normativa que integra el sector del ordenamiento jurídico que, de manera convencional, puede reputarse como Derecho de consumo —surgido, en gran medida, en los últimos años9—, se caracteriza, entre otros extremos, por una elevada dispersión normativa10. Tal aspecto impide tener una visión de conjunto de los problemas que se plantean, pero también de su adecuada resolución. Tanto la novedad de la materia como la perma-
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nente proliferación de normas legales sobre el particular11 (sobre todo a impulsos del Derecho derivado de la UE, y, en ciertos supuestos, debido a determinadas circunstancias de la realidad social, a las que el legislador ha pretendido hacer frente con una suerte de parches legislativos de urgencia), ha dado origen a un elenco sumamente extenso y heterogéneo de normas de carácter especial. Asimismo, en ciertas ocasiones, estas últimas carecen de la necesaria uniformidad y se superponen en sus respectivos ámbitos de aplicación. Todo ello, por si esto fuera poco, da lugar a una deficiente aplicación, por parte de los órganos jurisdiccionales, de la normativa de consumo.
En cuanto al carácter de las normas de consumo, debe...
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