Los tributos sobre actividades de riesgo. Su consagración a raiz de la STC 168/2004, de 6 de octubre de 2004 y la aplicación de esta sentencia a otros Impuestos autonómicos SUB IUDICE
| Autor | Doctor en Derecho |
| Cargo | José Manuel Rodríguez Muñoz |
"La sustancia del hombre no es otra cosa que peligro. Camina el hombre siempre entre precipicios y quiera o no, su más auténtica obligación es guardar el equilibrio"
Vivimos en lo que Ulrich Beck denominó en su día como "la sociedad del riesgo" (risikogesellschaft), un esta-Page 10dio de la historia marcado por una utilización intensiva de la tecnología aplicada a la producción de bienes y servicios que constituyen la base de nuestro bienestar material actual.
Pero la utilización de estas tecnologías nos expone cada vez mas abiertamente a los riesgos que implica, y que, en ocasiones, nos cuesta trabajo detectar, hasta que es demasiado tarde2.
Los accidentes, desde Seveso a Bhopal, desde Chernobyl al Prestige, tienen un denominador común, hubieran podido en algunos casos, ser evitados completamente, o en el peor de los casos, haberse podido mitigar sus letales efectos a poco que se hubieran adoptado las medidas oportunas en el momento preciso, y las administraciones encargadas de velar para que no ocurriera o para amortiguar sus efectos una vez emergido el daño, hubieran contado con los medios necesarios.
Sirvan al menos, este rosario de accidentes de origen siempre humano, para que las administraciones competentes se atrevan a plantear novedosas iniciativas en el marco de lo que las autoridades comunitarias denominan el principio de precaución3, que debe presidir las actividades antropogénicas que entrañen riesgos para la segu-Page 11ridad, la salud, las estructuras económicas humanas, la calidad ambiental, la biodiversidad o cualquier otra.
En este novedoso ámbito, resulta necesaria, para cualquier ulterior análisis tanto de los tributos que tocan esta materia como de la propia Sentencia del Tribunal Constitucional que vamos a comentar, definir una serie de conceptos previos, su evolución doctrinal y positiva, y su importancia actual, a fin de dimensionar adecuadamente el problema y los instrumentos articulados en torno al mismo.
Debemos, por tanto, comenzar ofreciendo unas nociones de lo que se entiende por riesgo, delimitando el concepto y deslindándolo de otros cercanos, pero en absoluto equivalentes.
Así, partiremos del concepto de peligro para llegar al de riesgo, que, aunque en el vocabulario usual pueden parecer sinónimos, en cambio, como se verá, ofrecen perfiles claramente disímiles. Lógicamente, otro concepto que no podemos evitar tratar es del azar o caso fortuito, que ha sido acertadamente definido como "la condición que origina o aumenta la probabilidad de pérdida por un peligro"4.
El riesgo se define como "la vivencia muy particular de una posibilidad cuya realidad reside en el poder técnico, que afecta al espacio del futuro y que, desde el futuro, concierne el momento presente. La evaluación del riesgo incluye valores, algo del bien y algo del mal, una dimensión de espera positiva y negativa, de deseo y de miedo"5. Page 12
A tenor de lo establecido en las Directrices relativas a los sistemas de gestión de la seguridad y la salud en el trabajo emitidas por la OIT, 6 podemos definir el peligro, como la Situación inherente con capacidad de causar lesiones o daños a la salud de las personas, mientras que el riesgo es una combinación de la probabilidad de que ocurra un suceso peligroso con la gravedad de las lesiones o daños para la salud que pueda causar tal suceso.
Mas exhaustiva es la definición planteada por la norma UNE 81902:1996 EX: Prevención de Riesgos Laborales. Vocabulario (AENOR, 1996c), aunque anulada y no reemplazada de momento7, que conceptúa el peligro como la fuente o situación con capacidad de daño en términos de lesiones, daños a la propiedad, daños al medio ambiente o una combinación de ambos, y el riesgo como la combinación de la frecuencia o probabilidad y de las consecuencias que puedan derivarse e la materialización de un peligro.
El riesgo, como se deduce de las definiciones anteriores, puede expresarse en formulación matemática8, considerando, siguiendo a Fine9, tres factores: Page 13
Las consecuencias10 de un posible accidente debido al riesgo; la exposición11 a la causa básica generadora del riesgo; y la probabilidad12 de que ocurra la secuencia completa del accidente y consecuencias.
De esta manera, la fórmula del riesgo puede ser expresada como sigue:
Riesgo = Consecuencias x exposición x probabilidad. De donde se deduce que Riesgo = Grado de peligrosidad
Asociada a la idea de riesgo, una vez deslindada de la noción de peligro, se encuentra el concepto de incertidumbre.
En la clásica obra de Knight, la diferencia entre ambas categorías, estriba en que en el riesgo "la distribución de los eventos en un grupo de casos es conocida (ya sea mediante el cálculo a priori o partiendo de estadísticas de la experiencia pasada), mientras que en el caso de la incertidumbre esto no es cierto, por la razón, en general, Page 14de que es imposible formar un grupo de casos, porque la situación que se presenta es en alto grado única"13.
Las características más importantes del riesgo en la sociedad postindustrial son las siguientes14:
Su origen se debe a modernas causas antropogénicas relacionadas con el estilo de vida occidental y el sistema económico y social imperante, de donde se concluye que los riesgos se presentan como características constitutivas de los sistemas sociotécnicos.
Estamos ante un riesgo globalizado en su origen, como consecuencia de la extraordinaria difusión del comercio mundial, la movilidad de los factores productivos, y la aprehensibilidad de las tecnologías de la información y el conocimiento.
Se trata además de riesgos exportables, que no conocen fronteras, y cuyos efectos no resultan limitables espacialmente (piénsese por ejemplo en los efectos del cambio climático).
Por último, se trata de riesgos que en ocasiones, debido a la diferencia temporal entre la generación del riesgo y la producción posible de los daños, no resultan directa e inmediatamente perceptibles (como puedan ser ciertas sustancias que puedan provocar enfermedades a largo plazo).
Ante este panorama, las administraciones públicas, en su misión y función de protección, tutela y prestación del interés general, en la actual sociedad tecnocientífica, han desistido de exigir una ya hemos visto imposible inexistencia de riesgos, para pasar a controlar las Page 15 actividades públicas y privadas en la exigencia escrupulosa de un nivel básico, definido por la doctrina como nivel ALARA (as low as reasonably achievable, lo mas bajo que sea razonablemente posible)15.
Pero la dificultad estriba en que este nuevo enfoque exige un cambio en el paradigma de actuación de la administración, y una reconfiguración de los instrumentos utilizados hasta el momento.
Schmidt-Assmann reflexiona sobre el reto del derecho público ante este nuevo paradigma, y comienza señalando la futilidad del clásico concepto de peligro de la actividad de policía: "Ambos exigen tomar decisiones en situaciones de incertidumbre, pero mientras que los pronósticos relativos al peligro se pueden apoyar en experiencias conocidas de cadenas causales lineales, el concepto de riesgo hace referencia a situaciones en las que no se puede calcular la probabilidad de que se produzca una variante conocida (incertidumbre en sentido amplio), o en las que ni siquiera es predecible el posible curso de los acontecimientos o sus consecuencias (incertidumbre en sentido estricto)".
Seguidamente, afirma que los instrumentos jurídicoadministrativos de corte tradicional están diseñados para operar con un número limitado de factores y valoraciones aislables entre sí, sin embargo, la imposibilidad de un conocimiento empírico completo y riguroso de las Page 16 situaciones generadoras de riesgo, y la multitud de variables pluridimensionales que concurren en una actividad y pueden provocar riesgos, hacen que se pierda la funcionalidad completos antes basilares como la imputabilidad de las consecuencias y la plausibilidad de las decisiones.
Ante este escenario, "la determinación del riesgo se vuelve un proceso abierto, que, como gestión del riesgo, demanda nuevas formas de comunicación entre la Administración, los expertos, las empresas y la opinión pública, y para el que se han de crear nuevas condiciones marco de carácter organizativo-institucional"16.
La dilución de la responsabilidad por su falta de determinación, ha demandado la reacción del ordenamiento jurídico en orden a extender la noción y efectos de la responsabilidad objetiva con el objeto de que sea quien genera la actividad de riesgo, quien pague y afronte con las consecuencias de los daños que hipotéticamente pueda provocar.
Pero es que, además, la actividad prestacional de la propia administración se ha multiplicado en su no sólo legítima, sino obligada función de vigilancia y regulación a fin de prevenir y en su caso, intervenir, para minimizar los riesgos, y en caso de verificarse los daños producidos por la inevitable existencia de los mismos, para minimizar los daños.
No cabe, pues, en una sociedad moderna y avanzada tecnológicamente, que las administraciones que permiten las actividades generadoras de riesgos, se inhiban a la hora de controlar estas actividades con el fin de Page 17 neutralizar en la medida de lo posible los probables peligros, y en el caso de producción del daño, salvaguardar y establecer las medidas necesarias para contener el mismo17.
Así, surge por un...
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