Administración Concursal y Ley 38/2011 de 10 de octubre
| Autor | Ana María Gallego Sánchez |
| Cargo del Autor | Magistrada del juzgado de lo mercantil n.º 12 de madrid |
| Páginas | 295-307 |
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La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LRLC), ha introducido novedades en esta materia:
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Desaparece la administración concursal colegiada y se sustituye por un órgano unipersonal, integrado por un profesional de tipo jurídico o económico (art. 27.1 LC); como excepción, en algunos concur-sos existirá o podrá existir una administración concursal bimembre, formada por un administrador concur sal profesional y un acreedor (art. 27.2.3.° y 27 bis in fine LC).
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Se permite el nombramiento como administradores concursales de ciertas «personas jurídicas multidisciplinares» (art. 27.1.2.° II LC), que además se someten a un estatuto en buena medida especial (vid. por ejemplo art. 28.2 I in fine, art. 28.4 o art. 32.1 II LC).
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El sistema de listas de profesionales disponibles es objeto de algunas modificaciones (art. 27.3 LC), a la vez que se incorporan determinados criterios para la elección de los administradores concursales por el juez (art. 27.4 y 27.5 LC).
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Las normas sobre retribución (art. 34 LC), ejercicio del cargo (art. 35 LC) y responsabilidad (art. 36 LC) se adaptan al nuevo modelo de administración concursal unipersonal, pero olvidando en ocasiones
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que el órgano también podrá ser bimembre, lo que origina problemas interpretativos que antes no existían.
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En el régimen de los auxiliares delegados, se añade la posibilidad de que el juez nombre de oficio a estos auxiliares, en unos casos con carácter facultativo, y en otros de forma obligatoria (art. 32.1 II LC).
Si bien con anterioridad a la reforma la única excepción al nombramiento de tres administradores se contenía en los arts. 190 y 191 LC, según los cuales, para los casos en que el pasivo fuera inferior a 10.000.000 de Euros, se designaría un solo profesional, con la reforma se ha modificado de tal forma que la circunstancia de que haya menos de cincuenta acreedores, que el pasivo sea inferior a cinco millones de Euros o que el valor del activo sea inferior a cinco millones de Euros, hará que el procedimiento sea abreviado-y no ordinario, pero se seguirá designando a un único miembro. Tantos estos artículos como los nuevos arts. 191 bis, 191 ter y 191 quáter contienen una regulación de mane-ra novedosa el procedimiento abreviado.
Por lo tanto, la Ley confiere al Juez, dentro de los parámetros legales, la decisión de designar a aquellos profesionales que más se adapten a las circunstancias del concurso que se va a tramitar.
Debe exponerse que la Ley 38/2911 introduce el concepto de "concurso de especial trascendencia", a los efectos de la designación de administradores concursales en el art. 27.2.3º LC en relación con el art. 27 Bis LC.
Como todos sabemos, la regla general es que la administración concursal estará integrada por una sola persona física o jurídica, y la excepción a la misma es la constatación de que nos encontremos ante "un concurso ordinario de especial trascendencia"; junto con las demás excepciones del art. 27:
* Concursos de entidades sometidas a supervisión
* Concursos en que exista una causa de interés público
Pues bien, si nos centramos en el art. 27 bis LC, vemos como el mismo nos aporta dos requisitos para "considerar" que nos encontramos ante un concur-so de especial trascendencia:
Decisión motivada del Juez competente. Tal decisión ha de fundarse en) Concurrencia de alguno de los supuestos que prevé tal art. 27 bis LC.
En efecto, en dicho artículo se dan los parámetros para valorar cuándo nos encontramos en estos casos, siempre con una decisión previa, motivada del Juez del concurso, que será quién deba valorar si nos encontramos en estos concursos:
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cuando la cifra de negocio anual de la concursada haya sido de cien millones de Euros o superior en alguno de los tres ejercicios anteriores;
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que el pasivo sea superior a cien millones de Euros;
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que el número de acreedores sea supe rior a mil; y
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que el número de trabajadores haya sido de cien o superior en alguno de los tres ejercicios anteriores.
La primera de las cuestiones que se suscitó a raíz de la redacción de tal precepto fue sobre si tales requisitos o supuestos son acumulativos o no.
Las distintas resoluciones recaídas en la materia abonan la conclusión de que tales requisitos no son acumulativos, sino que basta que se dé uno de ellos.
En relación a esta apreciación, procede la cita de algunos ejemplos:
Auto de 5 de octubre de 2012 del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SANTANDER (CONCURSO VOLUNTARIO Nº 437/2012): "SÉPTIMO.-Atendiendo al número de trabajadores que superan los cien, se estima que el concurso ha de ser considerado de especial trascendencia a los efectos del art. 27 bis LC. A tal efecto el art. 27.2.3 LC establece que "En caso de concursos ordinarios de especial trascendencia el juez nombrará, además del administrador concursal previsto en el apartado 1 de este artículo, a un administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe.
A estos efectos, cuando el conjunto de las deudas con los trabajadores por los créditos señalados en el párrafo anterior estuviera incluida en el primer tercio de mayor importe, el juez podrá nombrar como administrador acreedor a la representación legal de los trabajadores, si la hubiere, que deberá designar un profesional que reúna la condición de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado, quedando sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, remuneración y responsabilidad que los demás miembros de la administración concursal.
El primer administrador concursal designado será el que ostente la representación de la administración concursal frente a terceros en los términos previstos en esta Ley para los supuestos de administración concursal única.
Cuando el acreedor designado sea una Administración pública o una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella, la designación del profesional podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa".
Por estas circunstancias, procede nombrar una administración concursal formada por dos miembros. El primero, uno los previstos en el apartado 1 del art. 27 LC, designado entre los integrados en las listas presentadas en el Decanato de Santander. El segundo, un acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe.
Para la designación del segundo miembro de la administración concursal (acreedor) se estima necesario información complementaria. En concreto, ante la posibilidad de nombrar a la representación legal de los trabajadores, se considera imprescindible que se aclare, con relación a los créditos de los trabajadores, cuáles se corresponden con los salarios de los treinta últimos
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días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y cuáles no. Únicamente conociendo dicho dato, podrá valorarse si efectivamente el conjunto de las deudas concursales de estos trabajadores se encuentra en el primer tercio de mayor importe de los acreedores titulares de créditos ordinarios o con privilegio general.
Por lo anterior, se procede en el presente momento a nombrar únicamente al miembro de la administración concursal previsto en el art. 27.1 de la Ley Concursal, designando como tal a la persona jurídica LANDWEL PRICEWATWERHOUSECOOPER TAX & LEGAL SERVICES, S.L., por estimarse que ante el volumen de acreedores resulta adecuada la designación de una persona jurídica con la estructura personal necesaria para la realización de las tareas a desarrollar.
En cuanto al miembro de la administración concursal acreedor, se acuerda posponer su nombramiento al momento en que se conozca la información complementaria necesaria.
Auto del JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE SEVILLA de 19 de junio de 2012: "En el presente caso, resulta procedente, a la vista del número de trabajadores empleados por las concursadas, declarar el presente concurso como ordinario de especial trascendencia, ya que DETEA, S.A. Emplea en la actualidad a 106 trabajadores, DETEA CORPORACIÓN a 35 trabajadores y EMANTIA a 25 trabajadores."
AUTO J.MERC. N.º 12 DE MADRID de fecha 26 de noviembre de 2013 (Procedimiento: 755/2013). INVERSIONES GLOBALES, INVERYAL, S.L. "Así, de acuerdo al documento n. º 6 de los aportados, así como la página 2 de la demanda y el balance de situación, la estimación del pasivo alcanza los 525.922.277,30 euros, con lo que, en definitiva, la tramitación procedente será la de procedimiento ordinario. Y, por lo expuesto, también el concurso debe ser calificado como "DE ESPECIAL TRASCENDENCIA", dadas las previsiones del art. 27 bis LC."
En algunos supuestos se pondera el conjunto de factores, pero, como indicio, ya que tales requisitos no son acumulativos. Por otra parte, en diversas resoluciones suelen valorarse otros factores que puedan incidir en la complejidad de la cuestión, a veces a mayor abundamiento; por ejemplo, cabe traer a colación el A.J.Merc.N.1 de Guipúzcoa, de fecha 19 de Noviembre del 2013 (ROJ: AJM SS 47/2013) Recurso: 1009/2013 Ponente: PEDRO JOSE MALAGON RUIZ. "ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO.-Con fecha quince de noviembre de dos mil trece ha tenido entrada en este Juzgado solicitud de declaración conjunta de concurso formulada por el Procurador, Sr./a. TAMES ALONSO, en nombre y representación de...
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