La concreción del interés (superior) del menor a partir de los conceptos jurídicos indeterminados: La ¿idoneidad? de la mediación familiar

Autor:Nuria Belloso Martín
Páginas:1-42
RESUMEN

Cada vez es más frecuente que tanto la legislación como los operadores jurídicos y los tribunales recurran a la fórmula del “interés superior del menor” para justificar la adopción de una determinada medida que afecta a los menores. En este trabajo se analizan dos temas: El primero, un análisis, desde la Teoría del Derecho, acerca de los conceptos jurídicos indeterminados y la vaguedad del... (ver resumen completo)

 
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Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá X (2017) 1-42
ISSN: 1888-3214
LA CONCRECIÓN DEL INTERÉS (SUPERIOR) DEL MENOR
A PARTIR DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMI-
NADOS: LA ¿IDONEIDAD? DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR
THE CONCENTRATION OF THE (SUPERIOR) INTEREST OF THE CHILD
UNDER THE INDETERMINED LEGAL CONCEPTS:
THE ¿SUITABILITY? OF FAMILY MEDIATION
NURIA BELLOSO MARTÍN
Universidad de Burgos
Recibido: 18/04/2017
Aceptado: 16/06/2017
Resumen: Cada vez es más frecuente que tanto la legislación como los operadores jurídicos y los
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determinada medida que afecta a los menores. En este trabajo se analizan dos temas: El primero,
un análisis, desde la Teoría del Derecho, acerca de los conceptos jurídicos indeterminados y la
vaguedad del Derecho prestando especial atención a los tres ámbitos en que se puede presentar
la indeterminación (en el ámbito de la legislación, en el de la interpretación y en el de la decisión
judicial). A partir de esta base teórica, se inicia el análisis del segundo tema, el de la atribución
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Por último, se analizará la virtualidad que ofrecen las técnicas de de la mediación familiar en orden
a examinar su posible idoneidad con respecto a concretar cuál sea el interés superior del menor en
el caso concreto.
Palabras clave: conceptos jurídicos indeterminados, interés superior del menor, vaguedad,
seguridad, mediación.
Abstract: It is becoming increasingly common for both legislation and legal practitioners and
courts to use the “best interests of the child” formula to justify the adoption of a particular
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theory of law, about the indeterminate legal concepts and the vagueness of the law, paying special
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interpretation and in the judicial decision). From this theoretical basis, the analysis of the second
theme begins, that of the attribution of meaning of an indeterminate juridical concept as it is the
“best interest of the minor”. To do this, we will examine three possible areas of individualization
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and doctrinal. Finally, the virtuality offered by family mediation techniques will be analyzed in
order to examine their possible suitability with regard to specifying what is the best interest of the
child in each case.
Key Works: Legal uncertainties, superior interest of the child, vagueness, security, mediación.
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2 Nuria Belloso Martín
Sumario: INTRODUCCIÓN. 1. EL INDETERMINADO CONCEPTO DE LOS “CONCEP-
TOS JURÍDICOS INDETERMINADOS” 1.1. Concepciones sobre la vaguedad del Derecho
1.2. Ventajas e inconvenientes de la vaguedad del Derecho 1.3. Composición de los conceptos
jurídicos indeterminados 1.4. Ámbitos de indeterminación y vaguedad 1.4.1.Indeterminación y
vaguedad en el ámbito de la legislación 1.4.2. Indeterminación y vaguedad en el ámbito de la
interpretación jurídica 1.4.3. Indeterminación y vaguedad en el ámbito de la decisión judicial 2.
LA ATRIBUCIÓN DE SIGNIFICADO A UN CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINA-
DO: EL “INTERÉS (SUPERIOR) DEL MENOR” 2.1.Concepto de “niño” y de “interés del
menor” 2.2. Ámbitos de concreción del contenido de “interés superior del menor” 2.2.1. Criterios
normativos de interpretación del “interés superior del menor” 2.2.2. Criterios jurisprudenciales
de interpretación del “interés superior del menor” 3. LA MEDIACIÓN FAMILIAR COMO
PROCEDIMIENTO IDÓNEO PARA IDENTIFICAR EL INTERÉS SUPERIOR DEL ME-
NOR 4. REFLEXIONES FINALES
INTRODUCCIÓN
El concepto jurídico indeterminado ofrece un criterio para valorar y adoptar de-
cisiones conforme al mismo, de modo que, aplicándolo a una determinada situación,
se llegue a una solución que excluya otras posibles. Estos criterios de valor, por su
imprecisión, han de ser configurados en el momento de aplicarlos, según los criterios
de la experiencia común. La categorización del interés superior del menor como con-
cepto jurídico indeterminado permite flexibilidad en cuanto al tema, y cierto margen,
por parte de los operadores (jueces, fiscales, administración), para su concreción.
Pero a la vez, como señala algún sector de la doctrina, provoca cierta e indeseable
inseguridad jurídica, especialmente en un Derecho que, como el español que, a di-
ferencia de otros, carece de criterios normativos preestablecidos para la concreción
de este concepto. En nuestro ordenamiento, el tema de cuál sea y en qué consista el
“interés superior del menor” ha sido objeto de estudio por parte de diversos espe-
cialistas de varias disciplinas. La Psicología y el Derecho (Derecho Civil, Derecho
Constitucional, Filosofía del Derecho) se erigen como las principales orientaciones
que permiten indagar en la cuestión de la protección de los menores (niños, infan-
cia). Los medios de comunicación se han hecho eco de diversos casos en los que se
debatía cuál podría ser la decisión más justa que debería adoptarse por el bien del
menor. Baste recordar el caso de una pareja valenciana que, en septiembre de 2016,
en cumplimiento la ejecución provisional de la Sentencia 00088/2016 de la Audien-
cia provincial de Oviedo 1, tuvo que devolver a su madre biológica a un niño de cua-
1 Mª.J. Abeng, ovetense de madre guineana y padre alemán residente en Suiza, vivía en
un centro de menores cuando a los 14 años se quedó embarazada. Llegó al centro de tutela tras de-
nunciar a su propia madre porque no le dejaba salir por las tardes como acostumbraban a hacer sus
amigas adolescentes en la capital asturiana. En cuanto dio a luz, la Consejería de Asuntos Sociales
inició un proceso de preadopción del niño con la pareja de Sueca (Valencia). Cuando el menor
tenía 18 meses se fue a vivir con ellos, en una acogida preadoptiva y a la espera de que la Justicia
ratificara el proceso de adopción iniciado. Sin embargo, la Sección nº4 de la Audiencia Provincial
de Oviedo, mediante Sentencia 00088/2016, ha dado finalmente la razón a la madre biológica, re-
conociendo en sentencia firme que aquélla “no solo está capacitada ahora para ser madre, sino que
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La concreción del interés (superior) del menor 3
tro años que habían acogido en preadopción cuando solo tenía un año y medio. En
esos casos, la mirada se vuelve hacia el Derecho preguntándose si la legislación, con
la terminología vaga que caracteriza algunos de sus términos, es lo suficientemente
coherente 2, para dar respuestas a estas situaciones y evitar sufrimiento a los menores
(y a sus progenitores).
La mayoría de la legislación reguladora de los derechos del menor (Carta Mag-
na, textos internacionales, legislación infraconstitucional) establecen unas fórmulas
del tenor “protección del interés superior del menor”, es decir, un concepto vago e
impreciso, que obliga a concretar, en cada caso, en qué consista ese interés superior
del menor. Este es sólo uno de los numerosos conceptos jurídicos indeterminados 3
que se encuentran en nuestro ordenamiento jurídico. La capacidad de previsión del
legislador nunca podrá abarcar las particularidades de cada caso concreto. A su vez,
estos conceptos constituyen una puerta abierta para que la teoría de la interpretación
y la teoría de la decisión judicial obliguen a fijar los contornos de la discrecionalidad
judicial. Es decir, su traducción a supuestos específicos dependerá de la decisión del
aplicador concreto del Derecho en cada caso, sea la Administración o los tribunales 4.
siempre lo estuvo”. La Sentencia estima que es necesario el asentimiento en la adopción por parte
de la madre biológica, por lo que deja sin efecto el acogimiento familiar preadoptivo del menor. Su
letrada sostenía que, evidentemente era una niña cuando se quedó embarazada, pero deberían ha-
berle enseñado a ser una buena madre en lugar de quitarle el hijo. La decisión de entregar al menor
ha sido recurrida ante el Tribunal Supremo tanto por la familia como por Fiscalía y la Consejería
de Derechos y Servicios Sociales del Principado. Ambos letrados de acogida coinciden en calificar
de “aberrante” el sistema de protección de menores que cedió a la pareja valenciana al niño en
acogida para una preadopción sabiendo que la madre reclamaba a su hijo. El letrado de la pareja
valenciana adoptiva ha sostenido que no se trata de una guerra contra la madre biológica de los
padres acogedores y que hay que posicionarse por el interés del menor, y su bienestar es estar con
los padres acogedores. (Sentencia 00088/2016. Sección nº4 de la Audiencia Provincial de Ovie-
do. Disponible en: www.laverdad.es/apoyos/documentos/sentencia-menor-valencia.pdf). (Acceso
06.04.2017). La sentencia ha sido recurrida ante el Tribunal Supremo.
2 Como bien ha explicado el profesor Pérez Luño, la dimensión sistemática de los dere-
chos humanos va adquiriendo protagonismo, y se observa que los principios básicos del ordena-
miento de unidad, pluralismo y coherencia experimentan un desplazamiento hacia nuevas catego-
rías, tales como de la unidad al pluralismo, desde la plenitud a la apertura jurisdiccional y desde la
coherencia a la argumentación. (Vid. A.E. PÉREZ LUÑO, Nuevos retos del Estado Constitucional:
valores, derechos, garantías, Cuadernos de la Cátedra de democracia y Derechos humanos, nº2,
Alcalá de Henares, 2010, pp. 20-29).
3 En relación a la propia indeterminación del término “conceptos jurídicos indetermina-
dos” conviene recordar que el propio TC ha utilizado también las expresiones “concepto abierto”
(STC 10/1997, f.j.4º), “concepto normativo relativamente abierto” (STC 16/1994, f.j.3º), “con-
cepto indeterminado” (STC 313/1993, f.j.2º), o incluso mezclando algunos de los anteriores como
“concepto indeterminado abierto” (STC 58/1999, f.j.6º), “conceptos normativos indeterminados”
(STC 103/2001, f.j.8º) o “preceptos generales indeterminados” (STC 96/2002, f.j.6º). (Vid . D. OR-
TEGA GUTIÉRREZ, Los conceptos jurídicos indeterminados en la jurisprudencia constitucional
española. Un avance doctrinal hacia su determinación a través de los elementos comunes de la
casuística, Madrid, Dykinson, 2009, p.2).
4 En la Constitución española de 1978 aparecen varios conceptos jurídicos indeterminados
tales como plazo de tiempo razonable (art.17.4), honor (art.18.1), tutela judicial efectiva (art.24.1),

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