Concepto de tanteo y retracto en el Derecho Civil Común

Autor:Flores González, Begoña
Cargo:Doctora Europea en Derecho. Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. Departamento de Derecho Civil UNED
Páginas:2117-2189
RESUMEN

El principal obstáculo que plantea la determinación de los conceptos de tanteo y retracto es la ambigüedad y parquedad de nuestros textos legales a la hora de definirlos. Por su parte, la doctrina española no ha llegado a un acuerdo sobre los conceptos de tanteo y retracto como consecuencia, principalmente, de la búsqueda de soluciones en el Derecho Comparado. La metodología descrita ha hecho que ... (ver resumen completo)

 
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Este trabajo forma parte de la tesis doctoral de la autora dirigida por el profesor doctor don Carlos LASARTE ÁLVAREZ, Catedrático de Derecho Civil y Director del Departamento de Derecho Civil UNED, que obtuvo el premio extraordinario de Doctorado.

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1. Los derechos de tanteo y retracto en el Código Civil

La evolución de los derechos de adquisición preferente viene marcada en el último tercio del siglo XIX por la promulgación del Código Civil. En el Libro IV, dentro del título de la compraventa y del capítulo IV que se ocupa «De la resolución de la venta», el artículo 1506 dispone que «[l]a venta se resuelve por la misma causa que todas las obligaciones, y además por las expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o por el legal». Después la sección segunda trata del retracto legal, y como modalidades de este, el de comuneros y el de colindantes (arts. 1521 a 1525 CC).

El artículo 1521 del Código Civil define el retracto legal como «el dere- cho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago». Por tanto, el Código Civil mantiene sustancialmente la misma definición que por influencia del Derecho francés fue introducida por el Proyecto de Código Civil español de 18511.

El artículo 1522 del Código Civil, con el fin de acabar con la situación jurídica de comunidad, faculta al comunero para ejercitar el retracto para el caso de que se enajene la totalidad o alguna de las cuotas a un tercero extraño a la comunidad. Este retracto es el único superviviente de nuestro Derecho histórico. El artículo 1523 del Código Civil introduce el retracto de colindantes según la Exposición de Motivos de la segunda edición del Código Civil con el propósito de «facilitar, con el transcurso del tiempo, algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece un obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza (...)». Mediante el ejercicio de este retracto, el propietario de una finca puede adquirir otra finca colindante de carácter rústico vendida a un tercero, cuando esta no exceda de la superficie de una hectárea. Además el artículo 1524 del Código Civil concede un plazo de nueve días para ejercitar ambos retractos a contar desde la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad o desde que el retrayente haya tenido conocimiento de la venta. Finalmente el artículo 1525 declara aplicable al retracto legal lo previsto en los artículos 1511 y 1518 del Código Civil, insertos en la regulación del retracto convencional. Del primer precepto resulta la subrogación del retrayente en los derechos y acciones que correspondieran al comprador retraído como consecuencia de la venta. Y el artículo 1518, por su parte, enumera los reembolsos que corresponden al retrayente a consecuencia del ejercicio del retracto.

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En otros preceptos del Código Civil aparecen dispersos otros retractos: el de coherederos (art. 1607), subespecie del de comuneros; el de consocios (art. 1708); el de créditos litigiosos (art. 1535 y 1536) y el enfitéutico (art. 1638).

El Código Civil carece de una regulación general del tanteo, tan solo lo contempla en sede de enfiteusis junto al retracto en los artículos 1636 y 1637 del Código Civil. Ambos corresponden recíprocamente al dueño directo y al útil para el caso de que cualquiera de ellos decida enajenar su respectivo derecho, al objeto de reconstruir la unidad del dominio. La prelación enfitéutica presenta la particularidad de que tanteo y retracto se conceden cumulativamente, de modo que es posible la utilización del retracto aunque se haya dejado pasar la oportunidad de hacer uso del tanteo.

Ahora bien, el Código Civil es el único texto legal donde se encuentra una regulación del retracto legal con pretensiones de generalidad2. De hecho, algunas de las leyes especiales que posteriormente regulan derechos de adquisición preferente se remiten expresamente a la disciplina del Código: este es el caso del artículo 25.3 de la vigente Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos (LAU de 1994)3; otras lo hacen tácitamente desde el momento en que omiten aspectos esenciales en su regulación que hace necesario acudir al Código Civil como texto supletorio en la materia, v.gr., el artículo 27 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias (LMEA de 1995) y el artículo 22 de la vigente Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos (LAR de 2003).

El régimen jurídico de los retractos en el Código Civil presenta unas características que deben ser expuestas juntamente con las consiguientes opiniones doctrinales:

  1. La noción de retracto legal: en el vigente Código Civil la definición de retracto gira en torno a la idea de subrogación, y se echa de menos la descripción de las fases de desenvolvimiento del derecho de retracto que en nuestro Derecho histórico efectuaba el Fuero Real respecto al retracto gentilicio, recogida siglos después en el Proyecto de 18364. Sin embargo, esta nueva manera de definir el retracto ha sido causa de una polémica doctrinal todavía no resuelta; se trata de determinar si el retracto puede usarse una vez celebrado el contrato traslativo haya existido o no traditio5.

    La doctrina de principios del siglo XX opina en su mayoría que el retracto requiere para ser ejercitado que se haya producido la transmisión de la propiedad6. La nota disidente en esta época la pone CLEMENTE DE DIEGO al admitir expresamente la posibilidad de usar el retracto desde que tiene lugar la perfección de la venta7. Para ello se basó en los siguientes argumentos que deben ser matizados8:

    1. En primer lugar, CLEMENTE DE DIEGO se apoya en el sentido que se atribuye al término «subrogación» cuando el Código Civil define el

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      retracto legal: se trata de una subrogación, en sentido técnico, que tiene su ámbito de aplicación en las relaciones obligatorias (arts. 1209 y 1213 CC), de donde resulta que para el ejercicio del retracto basta una venta perfecta. Sin embargo, con el término subrogación no se hace referencia a lo que se ha venido en llamar modo o mecanismo de actuación del retracto, sino a los efectos que este produce una vez que es ejercitado. Esto es, la subrogación del artículo 1521 del Código Civil no debe entenderse en sentido estricto, sino en el más amplio de sustitución o colocación en el lugar de otro, en este caso, en el del comprador. De donde se deduce que la idea de la subrogación en sentido técnico de los artículos 1209 y siguientes del Código Civil no sirve como punto de partida para justificar la posibilidad de usar el retracto respecto a una venta meramente perfeccionada en la medida en que es ajena al concepto de retracto. Más adelante, se verá que el concepto de subrogación aplicable en materia de retractos conduce a una conclusión favorable a la utilización del retracto con venta perfecta, pero no es la noción de subrogación que sostiene CLEMENTE DE DIEGO y posteriormente otros autores. Entre otras cosas, la subrogación del artículo 1209 del Código Civil es inadecuada para definir el retracto por ser impracticable cuando se trata de una venta consumada por la traditio9.

    2. En segundo lugar, el autor citado sostiene que la procedencia del retracto deriva del hecho de que la venta perfecta lesiona el derecho de adquisición preferente, al conducir a la adquisición de la propiedad del bien por el tercero. Ahora bien, lo que hace ejercitable un derecho no es su lesión sino su nacimiento, y este tiene lugar por la concurrencia de los requisitos a los que el ordenamiento jurídico lo supedita10. Además, no es cierto que la celebración de la venta lesione el retracto; al contrario, es el presupuesto imprescindible para que tenga lugar el nacimiento de este derecho que el propietario del bien objeto de la preferencia acuerde su compraventa con un tercero. La lesión del retracto tiene lugar cuando el tercero comprador transmite el bien a un tercero sin haber comunicado su adquisición al retrayente.

    3. Finalmente tiene razón CLEMENTE DE DIEGO cuando afirma que si se exigiera la consumación para poder ejercitar el retracto, sería fácil burlar su ejercicio, ya que bastaría con mantener la transmisión en la clandestinidad.

  2. El...

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