La relación entre las normas de defensa de la competencia y la regulación sectorial de las comunicaciones electrónicas

Autor:Iván Simarro Vélez
Cargo del Autor:Abogado. Vodafone España, S.A.U.
Páginas:51-83
 
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LA RELACIÓN ENTRE LAS NORMAS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y LA REGULACIÓN SECTORIAL DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS

Iván Simarro Vélez

Abogado

Vodafone España, S.A.U. 1

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN DEL SECTOR DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS: INTEGRACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA. 2.1. Régimen establecido en la Ley 11/1998: “Operadores dominantes”. 2.2. Régimen establecido en la Ley 32/2003: “Operadores con poder significativo en el mercado”.
2.2.1. Sobre el procedimiento de definición de mercados, análisis de competencia, declaración de operadores con poder significativo en el mercado e imposición de obligaciones a los mismos. 2.2.2. Sobre el concepto de “operador con poder significativo en el mercado”. 3. CONVIVENCIA DE LA ACTUACIÓN DEL REGULADOR SECTORIAL DE TELECOMUNICACIONES Y DE LAS AUTORIDADES NACIONALES Y COMUNITARIAS DE COMPETENCIA. 3.1. Relación del regulador sectorial español con la autoridad nacional de defensa de la competencia. 3.2. Relación del

1Las opiniones vertidas en este artículo son responsabilidad exclusiva del autor.

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regulador sectorial español con la autoridad comunitaria de defensa de la competencia. 4. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN.

No son pocos los artículos, estudios, conferencias, seminarios, etc. que han tratado de clarificar las fronteras entre las normas de competencia y las diferentes regulaciones sectoriales, así como los límites de la actuación de las autoridades de competencia y de los organismos reguladores derivados de las mencionadas normas.

El presente trabajo se centra en uno de esos sectores regulados, el de las comunicaciones electrónicas, donde la evolución de su normativa específica tiende hacia la plena liberalización del sector que haga innecesaria una regulación sectorial ex ante y la actividad de los agentes quede únicamente constreñida a la normativa de defensa de la competencia que sancione aquellos comportamientos que alteren la competencia efectiva en el mercado. Así, al menos en términos filosóficos, el papel de la normativa sectorial sobre comunicaciones electrónicas y de su organismo regulador (en España, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones) parecen estar abocados a su desaparición una vez que el mercado quede completamente liberalizado y se rija exclusivamente por principios económicos que requieran únicamente la existencia de normativa y de autoridades de competencia que velen por el correcto funcionamiento del mercado. Cosa bien distinta es si dicha desaparición supone una utopía o requerirá de un horizonte temporal abultado.

Este trabajo tiene por objeto analizar la evolución de la regulación de las comunicaciones electrónicas y la interrelación de ésta con la normativa de defensa de la competencia, así como las consecuencias que la aplicación de una y otra normativa por el organismo regulador de las telecomunicaciones y de las autoridades de defensa de la competencia (nacionales y comunitarias) tienen en el mercado de las comunicaciones electrónicas.

En esa evolución paulatina que lleve al mercado de las comunicaciones electrónicas a estar únicamente vigilado por la normativa y autoridades de competencia, desapareciendo la necesidad de regulación y órganos sectoriales de las telecomunicaciones, el legislador ha ido introduciendo en

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la regulación sectorial principios del Derecho de la competencia2, tal y como se verá en el apartado segundo del presente trabajo, que rigen la actuación del organismo regulador sobre principios económicos propios de un mercado en competencia y no de principios aperturistas y liberalizadores para romper con un monopolio histórico.

Sin embargo, el establecimiento de una serie de competencias del regulador sectorial de manera algo profusa, ha provocado que su relación con las autoridades de competencia no resulte lo pacífica que pudiera desearse en la medida en que pueden chocar, aparentemente, las labores de ambas en relación con el fomento y la defensa de la competencia.3

En definitiva, y fruto de la evolución natural expuesta, la normativa sectorial de las comunicaciones electrónicas ha iniciado un acercamiento hacia el Derecho de la competencia que, en ningún caso, debiera suponer una alteración de la pacífica convivencia entre las actividades de las autoridades regulatorias y de competencia. Sin embargo, no parece haber dejado claro el legislador los límites entre la actividad de una y otra autoridad, y entre una y otra normativa, que no sólo genera zonas grises en la labor de ambas autoridades y desencuentros entre ellas, sino que en último término, incide en la seguridad jurídica de los agentes que intervienen en el sector, tal y como se verá en el apartado tercero del presente trabajo.

2. LA EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN DEL SECTOR DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS: INTEGRACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA.

2DE STREEL, A., “The Integration of Competition Law Principles in the New European Regulatory Framework for Electronic Communications”, World Competition, 2003, vol. 26, pp. 489-514, en la p. 493.

3HOU, L., “Conflicts between Competition Law and Regulation in the EC Electronic Communications Sector: An Analysis of the Institutional Framework”, The Icfai Journal of International Business Law, April 2008, vol. 7, No. 2, pp. 40-63, en la
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Cuando hablamos del mercado de las comunicaciones electrónicas, estamos

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en presencia de un mercado regulado, esto es, intervenido por la autoridad nacional de reglamentación o regulación (ANR) cuyo objetivo último es el fomento de la competencia. En España, si bien el artículo 46 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones4, distingue entre varias autoridades nacionales de reglamentación, el presente trabajo se refiere a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante “CMT”) como organismo regulador preponderante en el mercado de las comunicaciones electrónicas.

A lo largo del proceso de liberalización sufrido por las telecomunicaciones en la última década, la filosofía de la legislación vigente en cada momento y, en consecuencia, el papel de la autoridad nacional de regulación, han ido cambiando en función de la evolución del mercado. Así, se ha pasado de una regulación aperturista, que rompía con el antiguo monopolio, que ponía a priori las reglas del juego necesarias para que pudiesen entrar operadores en el mercado y se encontrasen en situación de poder competir con el incumbente, a una regulación basada en las normas de competencia y bajo el principio de intervención mínima, que deje al mercado funcionar a su ser interviniendo única y exclusivamente cuando se aprecien disfunciones en el mismo, cuando dicho mercado no se desarrolle en un entorno de competencia efectiva5.

Esta evolución de la regulación tiene su reflejo en la normativa aprobada en los últimos años. Así, mientras que la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones6suponía una regulación aperturista, la vigente Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, que vino a derogar la de 1998,

4Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, BOE nº 264, de 4 de noviembre de 2003.

5DE STREEL, A., “The Integration of Competition Law Principles in the New European Regulatory Framework for Electronic Communications”, World Competition, 2003, vol. 26, pp. 489-514, en la p. 490.

6Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, BOE nº 99, de 25 de abril de 1998.

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introduce en su exposición de motivos7principios de Derecho de la competencia, en la medida en que nos encontramos ante un mercado evolucionado que hará que el regulador sólo intervenga con carácter ex ante para imponer obligaciones en situaciones tasadas.

Es en este marco evolutivo de la normativa sectorial cómo debe entenderse la imposición de obligaciones a los operadores. En este sentido, y como se verá más adelante, mientras que la Ley 11/1998 imponía obligaciones a aquellos operadores considerados dominantes (situación ésta que se medía en función de la cuota de mercado, principalmente), la Ley 32/2003 sólo impone obligaciones a los operadores con poder significativo en el mercado, condición que, basándose en criterios de Derecho de la competencia, será declarada por la autoridad nacional de regulación (en este caso, la CMT), tras una definición y análisis de mercados previa, los cuales también se desarrollarán siguiendo principios y criterios propios de la normativa de competencia. Es decir, que bajo el régimen de la Ley 32/2003, sólo se impondrán obligaciones en aquellos mercados en los que, tras ser analizados, la CMT determine que no se desarrollan en una situación de competencia efectiva, y a los operadores que, en dichos mercados, tengan poder significativo, esto es, capacidad para actuar de manera independiente de los competidores, los clientes y, en última instancia, los consumidores.

En este sentido, es muy importante tener en cuenta, que la filosofía de la diferente normativa aprobada desde el inicio del proceso liberalizador de

7 “Se refuerzan las competencias y facultades de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación con la supervisión y regulación de los mercados. Se contempla un sistema que gana en flexibilidad, mediante el cual este organismo realizará análisis periódicos de los distintos mercados de referencia, detectando aquellos que no se estén desarrollando en un contexto de competencia efectiva e imponiendo, en ese caso, obligaciones específicas a los operadores con poder significativo en el mercado. Es novedoso también el cambio en la definición de este tipo de operadores, pasando de un concepto «formal», esto es, basado en la superación de una determinada cuota de mercado, a uno «material», más cercano al tradicional derecho de la competencia, es decir, basado en la...

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