El comité consultivo
| Autor | Íñigo Fernández de Córdova Claros |
| Cargo | Notario de Cádiz |
| Páginas | 61-89 |
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El Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares (en adelante, el Real Decreto), en su disposición final segunda (apartados 2 y 4), ha dado nueva redacción a los artículos del Reglamento del Registro Mercantil relativos a la inscripción del Consejo de Administración de la sociedad anónima y de responsabilidad limitada (arts. 124.2.d y 185.3.d), para introducir sendos incisos de idéntica redacción: «Además, los estatutos podrán crear un comité consultivo. Deberá determinarse en los estatutos sociales si la competencia para el nombramiento y revocación del comité consul-tivo es del Consejo de administración o de la Junta general; su composición y requisitos para ser titular; su funcionamiento, retribución y número de miembros, la forma de adoptar acuerdos; las concretas competencias consultivas o informativas del mismo así como su específica denominación en la que se podrá añadir, entre otros adjetivos, el término "familiar"».
Junto con el Comité Consultivo, el Real Decreto ha venido a admitir la posible creación estatutaria de «cualquier otro órgano cuya función sea meramente honorífica», lo que puede ir acompañado de la previsión de «un sistema de retribución de los titulares de dicho cargo». Como se verá, la comparación con este otro órgano se muestra útil para el mejor conocimiento del Comité Consultivo (vid. las notas del autor: «Sobre cargos ad honorem», en El Notario del siglo XXI, núm. 16, noviembre-diciembre 2007, pp. 204 a 207).
El Comité Consultivo constituye, a éste juicio, la innovación de mayor trascendencia del Real Decreto, pese a que éste dice tener como objetivo (art. 1) «la re -gulación de la publicidad de los protocolos familiares de las sociedades mercantiles no admitidas a cotización y especialmente el acceso al registro mercantil de
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los mismos». Es de lamentar, por ello, antes que nada, que la figura se haya introducido con la excusa de la regulación de la publicidad del protocolo familiar (véa -se, sobre ésta, la Resolución DGRN de 30 de noviembre de 2008), como si aquélla fuera una consecuencia necesaria de ésta.
El Real Decreto ha podido pisar sobre terreno abonado. La Res. DGRN de 4 de mayo de 2005 admitió la creación estatutaria de órganos de inspiración familiar (Asamblea y Consejo de Familia), a condición, eso sí, de que los estatutos proporcionen una adecuada regulación de su «composición, nombramiento y funciones», doctrina sobre la que el autor de estas líneas ha expresado una opinión crítica (vid. «La asamblea y el consejo de familia: disfunciones del ensanchamiento corporativo de las sociedades de capital. A propósito de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de mayo de 2005», en RDS, número 26, 2006-1, pp. 475-494). Puesto que, a primera vista, esa doctrina parece haber sido confirmada, resulta útil remeditar, a propósito del Real Decreto, sobre las consideraciones críticas que entonces dirigimos a la resolución.
No conviene, sin embargo, llamarse a engaño sobre el supuesto éxito de aquel precedente. Al contrario, lo que debe destacarse, desde ya, es el abismo que separa la reforma auspiciada por el Centro Directivo de la mucho más comedida emprendida por el Real Decreto y, para ello, recordar que las cláusulas -pues eran varias, todas en la misma dirección- de la sociedad limitada en cuestión, bendecidas por la Dirección General, decían así: artículo (): Otros órganos sociales. La sociedad podrá dotarse de un Consejo de Familia y de una Asamblea de Familia, cuando lo estime pertinente y mediante acuerdo de la Junta General de Socios, que será por mayoría simple cuando estos órganos sociales solamente tengan como funciones la promoción de la familia dentro de la sociedad y de tipo consultivo y de asesoramiento, y que habrá de ser por mayoría del ochenta por ciento del capital cuando estos órganos tengan funciones decisorias y vinculantes para los administradores. En este último caso, el régimen de funcionamiento de estos órganos deberá incorporarse a los estatutos sociales e inscribirse en el Registro Mercantil». «Artículo ( ).- La sociedad como empresa familiar. Mientras se mantenga la actual caracterización, como empresa ligada de modo exclusivo a la familia de los fundadores, la interpretación y aplicación de sus estatutos y normas de funcionamiento habrá de respetar la finalidad de conservación de la empresa y patrimonio familiares. Los socios podrán aprobar, siempre con la mayoría cualificada del artículo 9-B) de los presentes estatutos, un Código deontológico y de principios que no deberá estar incorporado a los estatutos sociales, pero que deberá ser reconocido por todos ellos. Por otra parte, se incorporarán a los estatutos sociales, con igual mayoría, las normas de desarrollo del protocolo familiar que supongan pactos obligatorios y que afecten al funcionamiento de la sociedad».
Y es que no debe ser lo mismo admitir, como hizo la Dirección General, en paralelo con la Junta general, una Asamblea de Familia capaz de impartir instruc -
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ciones vinculantes para los administradores que reconocer, como ha hecho el Real Decreto, la posibilidad de que éstos puedan dejarse asesorar por un Comité Consultivo. El impacto en la estructura corporativa de la sociedad de uno y otro órgano es diametralmente opuesto. Las distancias entre la doctrina del Centro Directivo y la reforma emprendida por el Real Decreto se mantienen pese a que, según creemos y se verá más adelante, las competencias consultivas o de asesoramiento están lejos de ser las más expresivas del verdadero perfil del nuevo órgano.
Hecha esta importante precisión, debe recordarse, a continuación, que tanto la resolución como, según parece, el Real Decreto han dado a la pregunta, sobre la posibilidad de inserción en la estructura corporativa de las sociedades mercantiles de órganos de impronta familiar, una respuesta contraria a la que venía manteniendo sobre el particular la mayoría de la doctrina. QUIJANO GONZÁLEZ, J. («Órganos de Gobierno en la empresa familiar», en AAVV, El Patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, tomo VI, Bosch, Barcelona, 2005, p. 53), resume el parecer de esa doctrina -en el bien entendido de que la negativa (no sería preciso decirlo) se sostiene, no por la existencia de un nuevo órgano, sino por la incidencia de éste en el ámbito competencial reservado a otros- al afirmar que «los órganos de la familia (Consejo de Familia u otras variantes) no tendrían cabida en los estatutos de la sociedad si se pretendiera incluirlos allí para darles una relevancia societaria o para asimilarles a órganos de la sociedad. Sería clara-mente inviable tal intento, ya fuera con la finalidad de sustituir órganos sociales por órganos familiares, ya fuera con la intención de añadir unos a otros, o superponerlos, para repartir competencias o fijar ámbitos de co-decisión, por lo que, previsiblemente, tales estatutos no accederían a la inscripción en el Registro Mercantil, como tampoco accederían cláusulas que pretendieran la aprobación, autorización, ratificación, etc.; de los acuerdos de órganos societarios por órganos de la familia...».
En efecto, la estructura corporativa es un rasgo tipológico esencial que comparten, por igual, la anónima y la limitada (vid., en este sentido, Res. DGRN 21-9-1999) y, por ello, cabalmente, uno de los más consistentes «principios configuradores» comunes a ambos tipos sociales (arts. 10 LSA y 12.3 LSRL). El modelo corporativo, con sus notas de autosuficiencia y esencial imperatividad, es compartido, en bloque, por la Sociedad Limitada Nueva Empresa, diseñada por la Ley 7/2003 como el tipo supuestamente más cercano al modelo societario querido por las iniciativas empresariales de base o raíz familiar.
Frente a esa neutralidad del tipo, en relación con el esquema corporativo de gobierno, debe hacerse notar que la inconsistencia de la argumentación empleada por la Dirección General era tal que, si bien su doctrina se dictaba a propósito de una limitada, era tan poco lo que se decía en ella que ese poco, ausente de acotación, debiera servir para toda sociedad de capital. En efecto, la ratio decidendi empleada por el Centro Directivo, «el marcado carácter dispositivo de la LSRL»,
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carecía de virtualidad a la hora de negar a la anónima el favor dispensado a los órganos familiares, pues no es cierto que la LSRL trace un régimen dispositivo en el diseño de sus órganos y sí lo es, en cambio, que el régimen, esencialmente imperativo, que sobre ese mismo esquema de gobierno contiene la LSA es básicamente el mismo que define la LSRL. Teniendo en cuenta, además, la polivalencia funcional de la anónima, idónea para acoger en su seno a empresas familiares y cerradas, debía concluirse, y así lo hacíamos nosotros, que no existía razón para que la Dirección General hubiera de negar a la anónima lo que había admitido para la limitada, pues también en aquélla podían cobijarse esas mismas razones familiares que el Centro Directivo se vio en el caso de tener que estimular. Y ése, en efecto, ha sido finalmente el caso, pues el Real Decreto ha modificado en términos idénticos los artículos 124.2.d) y 185.3.d) RRM, con lo que el nuevo órgano resulta admisible por igual en ambos tipos sociales.
De este modo, los argumentos de fondo que cabía invocar en contra de la...
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