Los servicios financieros y las nuevas tecnologías de la información y la comunicación: la directiva 2002/65/ce, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de los servicios financieros destinados a los consumidores
| Autor | Juan José Marín López |
| Cargo | Universidad de Castilla-La Mancha |
| Páginas | 9-42 |
Palabras clave: Servicios financieros prestados a consumidores, contratos a distancia, derecho de información, derecho de rescisión, pago mediante tarjeta, servicios no solicitados, acción de cesación, carga de la prueba, cláusulas abusivas.
Key words: Distance marketing of consumer financial services, contracts at distance, right of information, right of withdrawal, payment by card, unsolicited services and communications, injunctions for the protection of consumer's interests, burden of proof, unfair terms in consumer contracts.
I. INTRODUCCIÓN
El objeto de este trabajo es analizar de manera fundamentalmente descriptiva la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y por la que se modifican las Directivas 90/619/CEE, de 8 de noviembre de 1990, 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997, y 98/27/CE, de 19 de mayo de 1998 (en lo sucesivo, la Directiva) 1. El plazo para incorporar esta Directiva al Derecho interno finalizó el 9 de octubre de 2004 (cfr. su art. 21.1) sin qudccco la preceptiva transposición 2. En el momento en que se escriben estas líneas (diciembre de 2005) existe un Anteproyecto de Ley sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, en una versión de 29 de junio de 2005, preparado por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera de la Secretaría de Estado de Economía del Ministerio de Economía y Hacienda. Ello significa que los trabajos para la incorporación de la Directiva no están siendo desarrollados por el Ministerio de Justicia, o el de Sanidad y Consumo, sino por el de Economía y Hacienda.
La Directiva se presenta como el complemento imprescindible y necesario de la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia 3. La mencionada Directiva 97/7 excluyó de su ámbito de aplicación los servicios financieros. En efecto, su artículo 3.1 declaraba que la Directiva 97/7 no se aplicaría a los contratos «que se refieren a los servicios financieros enumerados en la lista no exhaustiva que figura en el Anexo II». En ese Anexo II figuraba un listado ejemplificativo de servicios financieros excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 97/7, que comprendía los servicios de inversión, las operaciones de seguro y reaseguro, los servicios bancarios, las operaciones relativas a fondos de pensiones y los servicios relacionados con operaciones a plazo o de opción. Los contratos relativos a servicios financieros quedaban excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 97/7 porque ya en ese momento se pensaba aprobar una Directiva específica sobre esta materia. La Directiva 2002/65 ha modificado la Directiva 97/7 con la finalidad de adaptarla a la nueva situación jurídica en la que ya existe una norma específica sobre contratos relativos a servicios financieros 4.
La Directiva 2002/65 ha sido modificada por la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior 5. La modificación ha consistido en que la Directiva 2005/29 ha dado una nueva redacción al artículo 9 de la Directiva 2002/65, relativo a las prestaciones de servicios financieros no solicitadas. Se volverá más adelante sobre esta materia en el lugar sistemático oportuno de este estudio.
II. LA DIRECTIVA 2002/65, UNA DIRECTIVA DE MÁXIMOS
Una de las cuestiones tradicionalmente controvertidas en las Directivas sobre protección de los consumidores es la relativa a su carácter «de mínimos» o «de máximos». El ejemplo de las vicisitudes seguidas en la interpretación por el Tribunal de Luxemburgo de la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, del Consejo, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, es bien ilustrativo de la importancia de este aspecto. Una Directiva de mínimos permite a los Estados miembros adoptar disposiciones internas más protectoras para los consumidores, siempre que se respete el umbral mínimo de protección requerido por la Directiva. Por el contrario, una Directiva de máximos persigue una armonización más intensa de los ordenamientos jurídicos nacionales, lo que se trata de garantizar impidiendo que los Estados miembros adopten medidas protectoras que excedan de las previstas en la Directiva.
La Directiva objeto de este trabajo no contiene ningún precepto que aclare esta cuestión, aunque sí existe en su preámbulo una toma de posición inequívoca a propósito de esta materia. En efecto, el apartado 13 de los considerandos, después de señalar que «la presente Directiva debe garantizar un alto nivel de protección de los consumidores, a fin de garantizar la libre circulación de los servicios financieros», añade lo siguiente: «Salvo que la presente Directiva indique expresamente lo contrario, los Estados miembros no deben poder adoptar más disposiciones que las establecidas en la presente Directiva para los ámbitos armonizados por ésta». La consecuencia que se extrae de esta afirmación es que la Directiva 2002/65 es una Directiva de máximos, de tal modo que, salvo que la propia Directiva lo prevea, los Estados miembros no pueden adoptar medidas más estrictas de protección de los consumidores. Existen ciertamente algunos preceptos de la Directiva en los que expresamente se autoriza a los Estados para que, si así lo desean, adopten medidas más estrictas de protección de los consumidores. Disposiciones de esta naturaleza se encuentran en los artículos 6.1, último párrafo, 7.2 y 15 I de la Directiva. Ahora bien, fuera de estos supuestos en que la propia Directiva lo autoriza, los Estados no pueden adoptar disposiciones más protectoras de los consumidores. Y, si lo hacen, incurrirán en vulneración de la Directiva.
III. LA SITUACIÓN VIGENTE EN ESPAÑA Y LA INCORPORACIÓN PARCIAL DE LA DIRECTIVA
La protección del consumidor de servicios financieros en el Derecho actualmente vigente (es decir, a falta de incorporación de la Directiva) es muy defectuosa. De hecho, puede afirmarse que no existe ninguna norma con rango de ley específicamente dirigida a proporcionar dicha protección 6. La Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM), reguló en sus artículos 38 a 48 las ventas a distancia, pero no los servicios -financieros o del tipo que fueran- a distancia. En materia de servicios, la LOCM se contentó con establecer una disciplina extremadamente insuficiente en su Disposición adicional 1.ª , conforme a la cual lo dispuesto en esos artículos 38 a 48 «será de aplicación a los contratos, negociados a distancia, referentes a la prestación de servicios» 7. Sin embargo, quedaban excluidos de esa aplicación de los preceptos sobre ventas a distancia «los seguros, créditos, [y] los servicios de inversión, salvo, para este último caso, en lo que respecta al contenido de la oferta para contratar». Es decir, los más importantes servicios financieros (de seguro, de crédito y de inversión) prestados a distancia quedaban excluidos del ámbito protector de los artículos 38 a 48 LOCM, lo que significaba que, de hecho, los consumidores de dichos servicios se encontraban insuficientemente protegidos.
La modificación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre (dictada, como se señaló antes, con la finalidad de incorporar al Derecho interno la Directiva 97/7, sobre contratos a distancia), no ha supuesto una mejora de la situación de los consumidores de servicios financieros prestados a distancia. Se ha reformado la Disposición adicional 1.ª LOCM, pero la situación de fondo continúa siendo idéntica. En efecto, la Disposición adicional 1.ª LOCM, en su nueva redacción, dispone que los artículos 38 a 48 LOCM, así como el artículo 65.1.ñ) LOCM 8, serán aplicables a los contratos negociados a distancia referentes a la prestación de servicios, pero su apartado 1 excluye «los contratos que se refieran a los servicios financieros tales como servicios de inversión, seguro, reaseguro, bancarios, relativos a fondos de pensiones y a operaciones a plazo y de opción». En definitiva, los servicios financieros siguen quedando fuera, incluso tras la Ley 47/2002, del ámbito de aplicación de los artículos 38 a 48 LOCM. Lo que se explica en último término porque también la Directiva 97/7 -que es la que se incorpora al Derecho español mediante la precitada Ley 47/2002- los excluye de su ámbito.
Pese a que, según señalamos antes, no se ha producido aún la incorporación al Derecho interno de la Directiva, lo cierto es que existe una transposición parcial de la misma. En efecto, la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, ha introducido ciertas modificaciones en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS), con la finalidad de dar cumplimiento a determinadas exigencias en materia de seguro que tienen su causa inmediata y directa en la Directiva 2002/65. El apartado IV de la Exposición de Motivos de la Ley 34/2003 justifica las modificaciones de ambas Leyes del siguiente modo:
Las modificaciones que introduce la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros, en la normativa comunitaria de seguros de vida, así como la necesidad de establecer un marco jurídico mínimo en materia de contratos de seguros a distancia que permita atender la realidad del mercado y servir de base para la futura transposición en su...
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