Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de dicembre de 2017 (669/2017)

Autor:Sergio Cámara Lapuente
Páginas:211-235
 
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IRPH y STS 14.12.2017: dos colosos con pies de barro.

El art. 1.2 de la Directiva 93/13 no blinda en realidad cualquier cláusula que reproduzca "normas". Transparencia lejos del suelo

Comentario a cargo de:

Catedrático de Derecho civil

Universidad de La Rioja

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE DICIEMBRE DE 2017

Roj: STS 4308/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4308

Id Cendoj: 2 8079119912017100036

Ponente: Excmo. Sr. Don Pedro José Vela Torres

Asunto: La sentencia analiza por primera vez en casación las cláusulas que referencian el interés variable de los préstamos hipotecarios al llamado IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios). El Tribunal Supremo concluye que al tratarse de un índice oficial, autorizado reglamentariamente, confeccionado por el Banco de España y publicado en el BOE no puede ser en sí sometido a los controles derivados de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas (art. 1.2), ni tampoco la condición general de la contratación que se remite a él. Además, entiende que esta cláusula define el objeto principal del contrato y, en este sentido, al ser un elemento esencial del mismo estaría sometido al control

condiciones generales y cláusulas abusivas

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de transparencia, que superaría pues el consumidor hubo de percatarse de la importancia y esencialidad del IRPH, dado que se le explicó que sus intereses remuneratorios se calculaban con referencia a él más un diferencial. El Alto Tribunal descarta que la entidad financiera deba suministrar otras informaciones adicionales sobre la forma en que se configura el índice, su evolución pasada y previsible, la comparación con otros tipos legalmente establecidos o la oferta de elección entre otros tipos existentes en el mercado; por todo ello considera válida la cláusula de IRPH, revocando así la decisión de la Audiencia Provincial. La STS cuenta con el voto particular de dos magistrados discrepantes del Pleno.

Sumario: 1. Resumen de los hechos. 2. Soluciones dadas en primera instancia. 3. Soluciones dadas en apelación. 4. Los motivos de casación alegados. 5. Doctrina del Tribunal Supremo. 5.1. Síntesis crítica de los argumentos. 5.2. La cláusula de intereses remuneratorios variables sí puede ser una condición general de la contratación. 5.3. Una "ratio decidendi" que no resistirá al TJUE: las cláusulas que reflejan índices oficiales de préstamos no están sometidas la Directiva 93/13 (art. 1.2) . 5.4. ¿Qué es el IRPH y cómo funciona? 5.5. Un extenso "obiter dictum" lleno de argumentos discutibles: cómo debe aplicarse el control de transparencia al IRPH, de manera que éste, según el TS, lo supera. 5.6. Conclusión. 6. Bibliografía.

1. Resumen de los hechos

El 21 de septiembre de 2006 (según la Audiencia; 2007 según el relato del TS, FD 1º.1), un consumidor contrató con la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (actualmente Kutxabank S.A.) un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 250.000 euros y un plazo de amortización de 35 años, mediante pago de cuotas mensuales hasta el año 2041. En 2009 se firmó una novación del préstamo que afectó sólo al plazo de vencimiento, ampliado hasta 2048. En cuanto al interés remuneratorio, tras establecerse un interés fijo del 4,250% anual durante primer año, se acordó un interés de tipo variable regido por la cláusula tercera bis del contrato, que literalmente establecía bajo la rúbrica "margen": "CONJUNTO DE ENTIDADES: Para cada uno de los períodos semestrales siguientes, el tipo de interés será el resultante de adicionar el MARGEN al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22-7-94, que se publica en el B.O.E. de 3-8-94. MARGEN, es el porcentaje a añadir al tipo determinado de acuerdo con el apartado anterior. El MARGEN será de cero coma cincuenta (0,50)

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puntos". La cláusula tercera bis 2.a) añadía que "el tipo que servirá para este cálculo se define en la Circular 7/99 del Banco de España de 29-6-99 y se publica en el Boletín Oficial del Estado, tomándose como referencia el publicado el mes anterior a aquel en que deba efectuarse la revisión" y como interés sustitutivo se fijaba el IRPH-Cajas. Adicionalmente la cláusula sexta fijaba un "interés de demora" del 17,50% (18,974 TAE).

El prestatario interpuso demanda de juicio ordinario contra Kutxabank en la que solicitaba que se declarasen nulas ambas cláusulas en su integridad, en concreto la tercera bis por considerar que adolecía de falta de transparencia y era abusivo tanto el tipo de referencia principal como el sustitutivo, y la cláusula sexta por considerar abusivo el interés moratorio. El demandante solicitaba también que se ordenara la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por los intereses remuneratorios desde octubre de 2006 (2007 según el TS).

2. Solución dada en primera instancia

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria nº 158/2015, de 15 de junio estimó íntegramente la demanda, declaró la nulidad por abusivas de ambas cláusulas, el mantenimiento de la vigencia del resto del contrato y condenó a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades o Cajas, así como la devolución de las cantidades en su caso cobradas en concepto de interés de demora durante toda la vida del contrato.

3. Solución dada en apelación

La sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava, por medio de su sentencia 85/2016, de 10 de marzo, desestimó el recurso de apelación de Kutxabank y confirmó la SJMerc. En esencia, la Audiencia consideró que: (i) La cláusula IRPH sí es una condición general, pues aunque consta la existencia de cierta información precontractual no se acreditó que hubiese habido negociación individual; "no hay rastro documental que permita apreciar la existencia de alguna oferta de otra opción para acogerse a otros índices oficiales", por lo que concluye que al cliente se le ofreció un préstamo con tipo referenciado al IRPH, pudiendo éste sólo aceparlo o rechazarlo. (ii) Discrepando de la calificación de instancia, que sostenía que el tipo de interés remuneratorio no forma parte del objeto principal del préstamo sino que es una cláusula accesoria, la SAP sí la considera un elemento esencial del contrato, al que aplica el art. 4.2 de la Directiva y el doble control de transparencia diseñado por el TS desde la sentencia de 9.5.2013. (iii) Tras analizar el funcionamiento del IRPH en sus tres variedades, la Audiencia concluye es un índice oficial, sometido a los correspondientes órganos de regulación, sin que su alegada manipulación por las entidades financieras se haya acreditado ni formulado siquiera prueba al respecto -aunque la SAP no llega a entrar propiamente en la

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alegación del recurrente sobre el ámbito de exclusión del art. 1.2 de la Directiva 93/13, que será clave en el razonamiento de la STS-. (iv) La cláusula que se remite a las disposiciones administrativas sobre el IRPH se declara abusiva por no superar el control de transparencia material y la comprensión real del prestatario de su importancia económica, con base en varios argumentos: no se dio al cliente información suficiente sobre cómo se calcula el IRPH, ni sobre cómo se comportó en los últimos años, ni se le aportaron gráficos sobre su evolución; tampoco se le ofrecieron otros índices como el Euribor para que pudiera optar entre ellos, de manera que la sentencia consideró que la entidad financiera no se aseguró de que el cliente comprendía su contenido y no pudo elegir entre otros índices más ventajosos para el cliente; en consecuencia considera la cláusula de interés remuneratorio nula por abusiva (por falta de transparencia), de manera que el prestatario sólo tendrá que seguir devolviendo el capital prestado, sin intereses.

(v) El interés de demora del 17,50 anual se considera una indemnización y penalización totalmente desproporcionada, por superar en tres veces el interés legal del año 2006 y en más del doble del interés ordinario pactado, por lo que considera la cláusula que lo contiene nula por abusiva.

4. Los motivos alegados ante el Tribunal Supremo

Los demandantes estructuraron su recurso de casación en tres motivos: 1º) Infracción del art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) por declarar la sentencia recurrida que el interés remuneratorio no fue negociado y calificar esa estipulación como una condición general de la contratación. 2º) Infracción de los arts. 80.1 y 82 TR-LGDCU y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas y la jurisprudencia que los interpreta en cuanto al contenido y alcance del control de transparencia por entender la sentencia recurrida que ese control no se supera por no haber sido explicada la forma de cálculo del IRPH, ni haber sido explicado su comportamiento en los últimos años en comparación con otros índices y, en especial, por no haber sido ofrecidos al cliente otros índices. 3º) Justificación del interés casacional de las mismas infracciones del motivo...

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