Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2013 (1837/2013)
| Autor | Mariano Yzquierdo Tolsada |
| Cargo del Autor | Director |
| Páginas | 427-438 |
Page 428
El BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. suscribió por cuenta de un inversor minorista –en el marco de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión– participaciones por valor de 500.000 euros en un fondo de inversión alternativa o “hedge fund” de la constelación de fondos gestionados por Bernard Madoff; sin darle la información procedente sobre el fondo que estaba adquiriendo y con una inadecuación manii esta al peri l expreso de inversor conservador del sujeto en cuestión.
En efecto, el litigio al que pone i n la Sentencia comentada se inicia a resultas de la demanda que interpone una persona física contra el banco con el que tiene suscrito un contrato de gestión de su cartera de inversión. Los hechos en que se basa esta demanda consisten en que el Banco gestor, en eje-
Page 429
cución de aquel contrato, adquirió participaciones por valor de 500.000 euros en un “hedge fund” denominado FAIRFIELD LEVERAGE NOTE que era un fondo de alto riesgo que, si bien llegó a ofrecer rentabilidades de hasta casi el 600%, implicaba un nivel de riesgo elevadísimo que, por otra parte era –como siempre ocurre con los activos i nancieros, dados los equilibrios naturales entre rentabilidad, riesgo y liquidez– proporcional a la rentabilidad ofrecida. Con el agravante, en el caso enjuiciado, de que el banco no informó al inversor de esta circunstancia y de que el peri l de altísimo riesgo del fondo no se adecuaba al peri l prudente del cliente.
Pues bien, aquel riesgo se convirtió en siniestro de forma patológica, porque no sólo es que el fondo experimentara pérdidas en su valor dentro de un contexto de mercado normal; sino que, además, la inversión quedó reducida a un valor de cero euros a resultas del fraude piramidal vinculado al caso Madoff.
En consecuencia con lo anterior, los fundamentos jurídicos de la demanda para exigir la responsabilidad contractual del banco gestor fueron los arts.1101, 1104 y concordantes del Código Civil.
En su contestación, el Banco gestor sostuvo que su gestión había sido diligente, que el cliente demandante mantuvo una conducta contradictoria en sus solicitudes de reembolso de las participaciones del fondo litigioso y, en particular, que “el riesgo de los “fondos Madoff” y la posibilidad de fraude era imprevisible porque “Madoff/Fairi eld” tenía dentro de su grupo a entidades supervisadas por las autoridades de Estados Unidos, Reino Unido e incluso España, estando inscritos en la Comisión Nacional del Mercado de Valores “Fairi eld Greenwich (UK) Limited”, sucursal en España, y “Madoff Securities Internacional Limited”; que “Fairi eld Leveraged Note” estaba “referenciado” al fondo “Fairi eld Sentry”, lo que “multiplicaba el número de supervisores, auditores y entidades i nancieras involucradas y en consecuencia multiplicaba el número de i ltros legales”; y en i n, que en 22 de octubre de 2008 nada hacía prever lo que sucedería dos meses después, una “macro-estafa” que nadie pudo vislumbrar porque, muy al contrario, “Madoff ofrecía rentabilidades que llegaban casi al 600%”, y esto había justii cado que en su momento se dedicara el 15% de la inversión del demandante al “producto estructurado Fairi eld Leveraged Note” y que “ante la consulta del demandante”, pero después de resuelto el contrato de gestión, se le manifestara “que no era mala inversión mantener posiciones en Fairi eld” (ver el Fundamento de Derecho Primero).
La demanda fue estimada por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón de 14 de julio de 2009, dictada en el juicio ordinario 292/09, que se basó en los fundamentos siguientes:
Page 430
-
Una serie de razones de tipo procesal, empezando por las atinentes a la congruencia, porque la pretensión propiamente dicha de la demanda era la petición de condena del Banco gestor, ya que las de carácter declarativo que la precedían “vendrían a suponer la inclusión en el fallo de la sentencia de una declaración de hechos probados”. También valoraba razones probatorias ya que la declaración testii cal del empleado de la entidad demandada, director de la zona Norte, que trataba personalmente con el demandante, desmontaba total-mente la tesis de la contestación a la demanda.
-
Otro conjunto de razones de carácter material que se referían, prime-ro, a la integración de los deberes establecidos en la entonces vigente Ley 24/1988, del Mercado de Valores dentro del contenido obligacional del contrato porque los incumplimientos contractuales que la demanda imputaba al banco gestor eran el de su deber de información y el de actuar con diligencia para salvaguardar los intereses del cliente. Deberes éstos que se establecían entonces en los arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores –tras su reforma por la Ley 47/2007– y que hoy recogen los arts.208 a 218 del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (en adelante, TRLMV). En efecto, tales preceptos imponían a las entidades que prestaran servicios de inversión los deberes de diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de los intereses de sus clientes como si fueran propios, así como el de mantenerlos debidamente informados en todo momento y de un modo comprensible sobre los riesgos de su inversión.
En el plano reglamentario, aquellos deberes se desarrollaron, primero, por el art. 16.2 del RD 629/1993 y su Código de conducta anexo, en vigor cuando se celebró el contrato litigioso y por la Orden de 7 de octubre de 1999, también vigente al tiempo de celebrarse el contrato. Por su parte el RD 217/2008, ya vigente al tiempo de producirse los hechos litigiosos, imponía a las entidades que prestaran servicios de inversión el deber del minimizar los riesgos de sus clientes, incluso contra el fraude (art. 39.e), el de máxima información sobre los riesgos (art. 60.1.b), teniendo en cuenta la clasii cación del cliente minorista o profesional (art. 64.1), y el de comprobar periódicamente la ei cacia de su política inversora (art. 79).
-
Siguiendo con la fundamentación sustancial de la sentencia de primera instancia, vemos que añade al marco regulatorio descrito, la jurisprudencia dictada sobre el contrato de gestión de cartera de valores que hacía aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil (STS 20-1-03), correspondiendo por ello la carga de la prueba de su diligencia al gestor. Y, en este punto, el incumplimiento del deber de diligencia por el Banco gestor era patente porque los criterios generales de inversión tenían que responder al “peri l general de riesgo de carácter conservador” plasmado en el
Page 431
contrato, siendo el demandante partidario “de fondos de total garantía,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba