Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014 (608/2014)

Autor:Mariano Yzquierdo Tolsada
Cargo del Autor:Director
Páginas:377-394
RESUMEN

Esta Sentencia y su voto particular intentan arrojar luz a un tema tan espinoso como humano en una Sociedad en continuo cambio y un Derecho que marcha con indudable retraso respecto de ella: la comaternidad o doble maternidad legal en parejas homosexuales femeninas, en especial el acceso a la maternidad de la compañera de la gestante respecto del hijo nacido de ésta por reproducción asistida, sus ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Resumen de los hechos

Existencia de una relación de pareja de forma pública y notoria entre dos mujeres desde enero de 1996 hasta junio de 2006, sin matrimonio, produciéndose el nacimiento del hijo de la gestante el 13 de noviembre de 2003 por empleo de técnicas de fecundación asistida con material genético de donante anónimo. La compañera de la gestante reclama ser también madre extramatrimonial, por posesión de estado, del menor, que se proceda a practicar la correspondiente inscripción en el Registro Civil y se le otorgue ex lege la patria potestad.

En esencia, la cuestión de fondo es la posibilidad de determinar judicialmente la filiación extramatrimonial por la vía de la posesión de estado de una mujer homosexual, tras la ruptura de su relación de pareja con otra mujer gestante, respecto al niño nacido durante tal relación por dicha técnica.

2. Soluciones dadas en primera instancia

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Talavera de la Reina dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2010 estimando íntegramente la demanda interpuesta, al amparo de la acción del 131 Cc, al considerar acreditada la posesión de estado.

Es interesante resaltar ya desde este momento que la Jueza de instancia considera viable la pretensión ejercitada apoyándose en el art. 7.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (en adelante LTRA), introducido por la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la mención relativa al sexo de las personas. Tal precepto permite la deter-minación de la i liación a favor de dos mujeres, aunque si están casadas. Dedicamos el presente trabajo al análisis de esta posibilidad respecto de las parejas homosexuales femeninas, sus requisitos y efectos.

3. Soluciones dadas en apelación

La demandada (madre gestante) recurre en apelación y la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo en sentencia (num. 11/2012) con fecha 17 de enero de 2012 (JUR\2012\96331), estima el recurso (revocando la sentencia del Juzgado y desestimando la demanda). Razona que la i liación solo puede tener lugar por naturaleza o adopción (108 Cc), rechaza que la acción ejerci-

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tada pudiera ser la del art. 7.3 de dicha ley porque no se puede aplicar con carácter retroactivo y solo prevé parejas casadas estables (y en el caso se trata de una pareja no casada y rota desde el 2006). A lo que añade que no considera acreditada la posesión de estado por el poco tiempo (3 años) de estabilidad de la pareja desde el nacimiento del menor, aunque la demandante actuara como madre durante ese plazo.

Conviene recordar la curiosa circunstancia de que el presente caso está relacionado con el recurso número 1334/2008, resuelto por el Pleno de esta Sala en Sentencia de 12 de mayo de 2011 (STS 12.5.2011, RJ\2011\3280), relativo a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Talavera de la Reina de 19 de marzo de 2007, coni rmada por la SAP Toledo (num. 164/2008) de 22 abril de 2008 (JUR\2008\331973) que atribuye a la recurrente un régimen de visitas en calidad de “allegada” en virtud de las relaciones personales con el menor y en interés de éste, pues “aunque no puede hablarse de relaciones jurídicas y la i liación no se ha establecido, debe considerarse que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológica de una de ellas”.

4. Los motivos de casación alegados

Contra la referida Sentencia de la Audiencia Provincial la demandante (mujer no gestante) interpone recurso de casación (impugnado por el Minis-terio Fiscal y la parte demandada) basándose en varios motivos, principalmente en la infracción del art. 131 Cc. En relación al art. 7.3 LTRA se alega la existencia de interés casacional por tratarse de la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años e infracción del contenido de la STS 12.5.2011 citada), así como la discriminación entre los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida, fruto de una relación de hecho, y los hijos nacidos por dicha vía pero dentro del matrimonio formado por personas del mismo sexo, impidiéndose en este caso la doble maternidad (conjuntamente de la mujer gestante y de su compañera) negada incluso, hasta poco después de la fecha de los hechos, respecto de las parejas casadas, vid. Resolución DGRN de 5 (6.ª) de junio de 2006).

5. Doctrina del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremos centra su fundamentación en lo que denomina contexto valorativo objeto de interpretación. Concretamente, en la compatibilidad entre la i gura de la posesión de estado y la normativa de las técnicas de reproducción asistida, dada la remisión que ésta hace en materia de i liación a las leyes civiles, salvo las especii caciones propias de la ley especial (art 7 LTRA).

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Para delimitar este ámbito (lo hace por vía de exclusión), la STS indica algunos aspectos a los que no se circunscribe su consideración: la aplicación retroactiva del citado art. 7.3 al caso que nos ocupa, y la calii cación del consentimiento de la mujer casada como título de determinación legal de la i liación. Por el contario, se centra en los principios constitucionales en materia de i liación.

Pero merece la pena hacer alguna referencia a dichas cuestiones orilladas por esta sentencia. Respecto a la irretroactividad, la sentencia recurrida estima no aplicable al caso el art. 7.3 LRTA por virtud del principio general de irretroactividad (art. 2.3 y concordantes, 4.3 y DT 13ª , todos del Cc), de modo que cada relación jurídica se rige, en principio, por la ley vigente en el momento de su creación, a menos que una ley posterior se revele como inequívocamente retroactiva.

No obstante, dicha aplicación retroactiva se ha admitido por la DGRN (Res. 28.11.2008 RJ\2010\459, entre otras pocas) atribuyendo la i liación materna a la cónyuge no gestante en supuestos en que el hijo había nacido antes de la entrada en vigor del art. 7.3 LTRA pero su consentimiento a la maternidad prevista en dicho precepto se realiza con posterioridad al nacimiento. Se ampara en la DT 1ª Cc, pues la Ley 3/2007 es la que introduce ex novo en nuestro ordenamiento jurídico esta facultad de asunción legal de maternidad; por tanto, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho (nacimiento) que lo origine se verii cara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen.

Pero nuestro caso es diferente: el nacimiento se produce, ya no bajo la vigencia de la legislación anterior, sino estando vigente la norma actual (art. 7.3 LTRA) por lo que no se justii ca la ausencia de la manifestación de la mujer no gestante sobre su i liación, entre otros requisitos también previstos en dicho precepto. En consecuencia, concluye la SAP Toledo recurrida (delatando la vía indirecta registral utilizada por la recurrente) que la interesada sólo podrá obtener a través del instituto de la adopción lo que ahora pretende por la vía inadecuada de la rectii cación de errores registrales.

Entre los principios constitucionales aludidos i guran el de igualdad de los hijos o de no discriminación por razón de i liación o nacimiento (arts. 14 y 39.2 CE), de protección de la familia, de los hijos (integral) y de las madres con independencia de su estado civil (39 CE), de dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad (art. 10 CE), que deben ser interpretados según el interés superior del menor en un contexto sociológico de pluralidad de modelos familiares.

Volvamos al eje de la argumentación del TS: la relación entre posesión de estado y principios de la acción de i liación. Veamos los polos de dicha relación.

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5.1. Posesión de estado: los elementos y su función Su apreciación en este supuesto

La jurisprudencia la dei ne como una cuestión de hecho, de libre apreciación según arbitrio del tribunal de instancia (lo que no se respeta escrupulosamente en la STS en estudio) y que se coni gura tradicionalmente sobre tres factores: el nomem o nominatio (uso habitual de apellidos del pretendido progenitor), el tractatus (comportamiento material y afectivo con proyección ad intra en la consideración como hijo) y la fama o reputatio (pública notoriedad y proyección ad extra de ese trato). Es una i gura de amplio espectro por su compatibilidad con múltiples situaciones, de posible carácter indivisible (matrimonial) o divisible (no matrimonial) y de la que suele exigirse su constancia y actualidad respecto al momento de su invocación.

Debemos examinar su función y su concurrencia efectiva en este caso. Nuestra STS (Fto. 2) la considera pieza básica de su argumentación, como fundamento del interés legítimo y ampliación de la legitimación para el ejercicio de la acción ex art. 131 Cc (aunque no para la del art. 133 que no es la entablada) y parece derivar su apreciación en el presente caso de hechos reveladores (vg., existencia de unidad familiar entre convivientes e hijo biológico, y trato al mismo por la demandante como madre).

Pero a mi juicio, no examina la posesión de estado con sui ciente detenimiento. El apdo. 7 del Voto particular determina (no con mayor extensión pero sí claridad y precisión) tanto la función genérica de la posesión de estado como su relevancia en el presente caso. En principio, esta i gura no tiene propiamente ei cacia acreditativa de la i liación, sino que constituye un medio de prueba de carácter presuntivo o indirecto (especialmente útil en el proceso, ex art. 767.3 LEC). Concretamente hace...

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