Comentario: Adopción del hijo biológico del cónyuge o pareja de hecho: ¿derecho a una prestación por maternidad?
| Autor | Marta Fernández Prieto |
| Cargo | Profesrora TiTular de derecho del Trabajo y de la seguridad social |
| Páginas | 169-185 |
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El art. 133 bis LGSS considera situaciones protegidas a efectos de la prestación por maternidad tanto la maternidad biológica o por parto como la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple de duración no inferior a un año, incluso si es provisional, y, en todo caso, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten al amparo de la normativa laboral o de la función pública. La regulación de la prestación de maternidad enlaza, pues, con las legislaciones laboral y de la función pública. El art. 133 bis contiene una remisión expresa a los supuestos de suspensión del contrato de trabajo del art. 48.4 ET, y a los permisos previstos en el art. 30.3 Ley 30/84, de medidas para la reforma de la función pública, remisión ésta que debe entenderse sustituida por los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar o personal del art. 49 de la Ley 7/2007, que sustituye al derogado art. 30.3 Ley 30/1984. En ambos casos, la interrupción del trabajo a causa de la maternidad durante los períodos de tiempo que se establecen se protege con el disfrute de una prestación de maternidad, aunque sólo si se reúnen los requisitos exigidos para ello.
En el descanso por maternidad pueden distinguirse dos vertientes íntimamente vinculadas pero, como reconoce el Tribunal Supremo, perfectamente diferenciadas1. Una, propiamente laboral, que permite al trabajador interrumpir o suspender su relación laboral durante un período determinado de tiempo. Y otra prestacional o de Seguridad Social, que otorga protección económica al trabajador que deja de percibir su salario durante el tiempo que interrumpe su relación laboral. Aunque el derecho a la prestación sólo se reconoce en los períodos de descanso que se disfruten al amparo de la interrupción de la relación laboral
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permitida por la normativa laboral o de la función pública, y, en este sentido, la prestación se vincula necesariamente al disfrute del descanso, éste, en cambio, podría incluso existir sin tener derecho a la prestación económica2. Ambos aspectos están, pues, íntimamente relacionados, pero cada uno de ellos tiene su propia regulación.
Con la prestación de maternidad se protege tanto la maternidad biológica como la que se produce por adopción o acogimiento, sin que se exija la existencia de una situación de necesidad real de asistencia del menor o de la madre. Ni siquiera en el caso de la maternidad por parto, el descanso protege sólo la integridad física de la madre, alterada por los cambios fisiológicos, metabólicos e incluso morfológicos que se producen en la mujer durante el proceso de crecimiento del feto en el interior del útero materno, especialmente en el momento del parto e inmediatamente antes y después del mismo. Se protege, según recoge reiterada jurisprudencia del TJUE, por una parte, la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, y, por otra, las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto3. Pero al estar vinculada la protección al hecho biológico del embarazo y el parto, el alto tribunal reconoce la legitimidad de la protección de la mujer, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos. Legitimidad que justifica que la protección se otorgue como derecho propio a la madre y no al padre, como si no resultase igualmente importante dar cobertura a las “particulares relaciones” que, tras el nacimiento del hijo, deberían crearse entre éste y su padre. Incluso, de acuerdo con nuestra legislación, las seis semanas posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre. La titularidad originaria de la madre no obsta a que el padre u “otro progenitor” pueda hacer uso de parte del descanso y de la prestación de maternidad en ciertas ocasiones, e incluso con independencia del propio disfrute del descanso por paternidad. En general, cuando la madre le ceda parte del descanso. Y sólo por derecho propio del padre, cuando la madre
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fallezca o la trabajadora no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulan dicha actividad, como se deduce del art. 48.4 ET4.
Otra consecuencia se anuda al permiso de lactancia5, según ha reconocido la STJUE de 30 de septiembre de 20106, que, pese a la dicción del art. 37.4 ET, que proclama la titularidad originaria de la madre trabajadora por cuenta ajena y permite su disfrute indistintamente por el padre si ambos trabajan, ha admitido el derecho del padre a disfrutar del permiso de lactancia, aunque la madre no sea trabajadora por cuenta ajena. El argumento de fondo que utiliza el alto tribunal es que ese permiso ha quedado desvinculado del hecho biológico del amamantamiento natural para considerarse un mero tiempo de cuidado del hijo7.
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En el caso de la adopción o acogimiento8no se protege, evidentemente, el proceso fisiológico del embarazo y el parto, ni, por tanto, la condición biológica de la mujer, sino más bien en general el cuidado a favor del hijo, la conciliación de la vida familiar y laboral y, en definitiva, la protección igual e integral que el art. 39.2 CE garantiza a todos los hijos, con independencia de su filiación matrimonial, no matrimonial o por adopción. Se configura, pues, legalmente como un derecho individual de los adoptantes, sin que se exija, en caso de adopción conjunta, que ambos trabajen. Por tanto, el padre puede disfrutar de la suspensión por adopción o acogimiento aunque la madre no trabaje, a diferencia de lo que ocurre con la maternidad por parto, en la que el padre sólo puede suspender su contrato de trabajo cuando la madre trabaje9, salvo en el caso de fallecimiento de la madre.
En todo caso, la duración del acogimiento que da derecho a la prestación por maternidad no puede ser inferior a un año y debe tratarse de un menor de edad, de hasta seis años o mayor de seis años con discapacidad o especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.
Si la adopción o el acogimiento la formaliza un matrimonio o pareja de hecho y ambos miembros trabajan, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados indistintamente, que pueden incluso disfrutarla conjuntamente, de forma simultanea o sucesiva, sin reservar a la madre las seis semanas siguientes a la adopción o acogimiento, pero con la limitación de que no se puede superar en total el lapso temporal que para su disfrute establece la normativa laboral o de la función pública.
La regulación de las situaciones de acogimiento y adopción se contiene en los arts. 173 y siguientes del Código civil. El art. 175.4 establece que nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. Y permite expresamente al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte, cuando el matrimonio se celebre con posterioridad a la adopción. El art. 176.2 exime del requisito de la propuesta de la entidad pública a favor del adoptante para iniciar el expediente de adopción cuando el adoptando sea hijo del consorte del adoptante. Se permite, pues, la adopción tanto del hijo biológico como del hijo adoptivo del cónyuge. En estos casos, la adopción no produce su efecto principal de extinguir los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior sino que subsisten los vínculos con la familia del progenitor que sea cónyuge del adoptante, incluso, como afirma el art. 178.2.1º, si el consorte hubiera fallecido.
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Por lo demás, la disposición adicional 3ª de la Ley 21/1987, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción, equiparó al matrimonio, a efectos de adopción, al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal, es decir, permite la adopción conjunta de las parejas de hecho, pero únicamente de las heterosexuales. Por su parte, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, admite el matrimonio homosexual y, aunque no lo hace de manera expresa, de acuerdo con una interpretación finalista y sistemática, acorde con el espíritu de la ley, la adopción por parejas homosexuales10. La adopción por una pareja homosexual así como la adopción por la pareja de hecho homosexual de la madre biológica ya se había reconocido antes con amparo en el artículo 8.1 de la Ley foral navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables11, referido a la adopción conjunta pero extensible a la sucesiva12, y en el art. 8 de la Ley 2/2003 del País Vasco sobre uniones de hecho13. Las dos leyes suscitaron en su momento dudas de constitucionalidad y fueron recurridas ante el Tribunal Constitucional14.
Un problema que plantean los matrimonios y parejas homosexuales es el de la deter-minación de la filiación, por naturaleza o por adopción. En un ordenamiento jurídico como el español, en el que el matrimonio no exige la heterosexualidad, nada obsta a que dos mujeres contraigan matrimonio civil y una de ellas pretenda luego quedar embarazada a través de una técnica de reproducción asistida. En este senti-
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do, la disposición adicional primera de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, introdujo un párrafo tercero en el art. 7 de la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que permite que la...
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