Comentario: La adecuación del derecho español a la Directiva 2008/104 ce, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal
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La Unión Europea aprobó a finales de 2008 la Directiva 2008/104/CE sobre el trabajo a través de empresas de trabajo temporal (en adelante ETT’s). Las labores preparatorias deben ser ubicadas a principios del año 2002 con la comunicación de la propuesta de Directiva de la Comisión al Parlamento Europeo1.
No obstante, la preocupación de las instituciones comunitarias por regular las ETT’s parte de mucho tiempo atrás. De hecho, es posible encontrar referencias al tema desde hace casi treinta años2. En todas ellas se destaca la necesidad de regular la cesión temporal de trabajadores, sobre todo con vistas a garantizar la protección de los trabajadores afectados.
Para encontrar testimonios más directos de la preocupación de las instituciones comunitarias por las condiciones de los trabajadores cedidos por ETT’s debemos remontarnos a la propuesta de Directiva realizada por la Comisión en 1982, que pese a las modificaciones introducidas en 1984 no obtuvo el consenso necesario para su aprobación y fue finalmente olvidada. En la misma línea de actuación debe mencionarse la iniciativa emprendida por la Comisión en 1990. Ese año la Comisión propuso tres directivas, dos de las cuales pretendían ir más allá del mero reconocimiento del principio de igualdad de trato entre los trabajadores en misión y los trabajadores propios de la empresa usuaria3. La tercera tenía por objeto garantizar a los trabajadores en misión las mismas condiciones de higiene y salud que las disfrutadas por los trabajadores de la empresa usuaria. Esta tercera propuesta fue
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la única que finalmente llego a aprobarse, convirtiéndose en la Directiva 91/383/ CE, de 25 de junio de 1991, de seguridad e higiene en el trabajo.
Tras las anteriores tentativas, de éxito dispar, la Comisión decidió auspiciar que fuera la negociación colectiva la encargada de alcanzar el consenso necesario para aprobar una normativa sobre el trabajo temporal, en la que por supuesto también se englobaba la regulación de la cesión de trabajadores a través de ETT’s. La exploración de esta nueva vía tuvo como resultado la aprobación de la Directiva 97/81/ CE de 15 de diciembre de 1997 sobre el trabajo a tiempo parcial, y la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999 sobre los contratos de duración determinada.
No obstante, las entidades que formaban parte de la negociación no consiguieron llegar a un acuerdo sobre las normas que debían aplicarse a la cesión de trabajadores4. Los escollos encontrados en la negociación por los interlocutores sociales básicamente se referían a la determinación del sujeto de comparación que debía contener la norma. Las organizaciones sindicales, defendiendo el principio de «a igual trabajo igual retribución», pretendían que en cualquier caso las condiciones que sirvieran como parámetro fueran las del trabajador propio de la empresa usuaria que realizara un trabajo similar al desarrollado por el trabajador en misión, a fin de determinar si se cumplía o no el principio de igualdad de trato. Por su parte, las organizaciones patronales eran partidarias de permitir excepciones, por ejemplo, entendían que el trabajador de una ETT contratado con carácter indefinido debería tener un régimen diferente, ya que seguiría siendo remunerado en los periodos intermedios en los que no estuviera cedido a ninguna empresa usuaria. Pese a la imposibilidad de los interlocutores sociales de llegar a un acuerdo, la Comisión entendió, con la aquiescencia de los mismos5, que los avances y acuerdos alcanzados eran tan significativos que merecían ser incorporados a una propuesta de Directiva, cuyos cimientos estarían constituidos por los acuerdos alcanzados durante las negociaciones. El fruto de este compromiso ha sido la aprobación de la Directiva 2008/104/CE. Seguramente por esa falta de consenso en su aprobación la Directiva plantea un marco de actuación enormemente difuso.
El interés demostrado por la Unión en contar con una regulación comunitaria de las ETT’s probablemente se debe a la importancia que las instituciones europeas otorgan a esta figura. Trascendencia que, a la vista de los datos, parece incuestionable. Baste citar, como ejemplo, el caso español, en el que las apenas 370 ETT’s6 que operan en el país, desde que fueran legalizadas con la aprobación de la Ley de ETT’s 14/1994 de 1 de junio (en adelante LETT’s), gestionan el 15% del total del volumen de la contratación en España7.
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La importancia otorgada por el legislador comunitario a la figura de las ETT’s se ha visto de igual forma acrecentada por la coexistencia de una pluralidad de regulaciones presentes en las legislaciones nacionales de los Estados miembros. Diversidad normativa que muy probablemente ha servido como acicate a la Unión Europea para fomentar la coordinación.
La Directiva resultante de la propuesta presentada por la Comisión en el año 2002 tiene como confeso objetivo proceder a la armonización de los ordenamientos nacionales8, y «[…]garantizar la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y mejorar la calidad de las empresas de trabajo temporal garantizando el respeto del principio de igualdad de trato […] en relación con los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y reconociendo a las empresas de trabajo temporal como empleadores[…]»9. Todo ello con el horizonte temporal del año 2011, como dispone el artículo 11.1 de la Directiva.
Para la consecución de los objetivos enunciados anteriormente, la Directiva incorpora una serie de previsiones que a efectos metodológicos se pueden agrupar en cuatro grandes conjuntos según la temática abordada por cada uno de ellos.
Un primer bloque de disposiciones se ocupa de la remoción de las restricciones o prohibiciones a la actividad de las ETT’s que pudieran existir en los ordenamientos nacionales (art. 4).
El núcleo más importante de la Directiva quizá sea el segundo conglomerado de normas, destinadas a velar por la igualdad de tratamiento entre los trabajadores en la empresa usuaria, pues sirve de fundamento al resto de las previsiones contenidas en la misma (arts. 5 y 6). De hecho, como el propio texto de la Directiva reconoce en su Considerando 18, la remoción de las limitaciones a la actividad de las ETT’s se realiza solo en la medida en que a los trabajadores en misión se les aplicará el mismo régimen jurídico que a los trabajadores directos.
El tercer conjunto de artículos se ocupa de ordenar las relaciones colectivas en la empresa (arts. 7 y 8). En él podemos encontrar la regulación de los aspectos esenciales, para la Directiva, de la representación de los trabajadores en misión.
El último de los bloques, mucho más difuso y heterogéneo que los anteriores, engloba aquellas normas previstas para dar soporte a las previsiones sustantivas ya apuntadas (arts. 1, 2, 3, 9, 10, 12 y 13).
El objetivo del estudio que se aborda a continuación es analizar los cambios legislativos que impone el texto de la Directiva 104/2008 en nuestro ordenamiento jurídico y comprobar si la transposición llevada a cabo recientemente mediante la Ley 35/201010, de 17 de septiembre, de Medidas urgentes para la reforma del mercado
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de trabajo, satisface, sobrepasa o incumple las exigencias de la Directiva. Para ello conviene analizar de manera pormenorizada las cuestiones sustantivas presentes en la Directiva, por ser estas materias en las que se pueden presentar los mayores conflictos con la legislación nacional española, por ejemplo en aspectos tan sensibles como las restricciones a la actividad de las ETT’s en actividades peligrosas y en el sector público, y la regulación de las posibles limitaciones a los contratos de puesta a disposición en la negociación colectiva. No ocurre lo mismo en los preceptos que solo prevén normas de soporte donde este conflicto no es posible, pues su simple redacción, y escasa problemática, permiten una aplicación automática exenta de dificultades.
No obstante, no olvidemos que aunque la transposición se ha realizado en fechas recientes la carrera lleva tiempo disputándose, pues es jurisprudencia asentada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la obligación de interpretar el derecho interno vigente de conformidad con las Directivas aún cuando no haya transcurrido el plazo de su transposición, y siempre y cuando dicha interpretación no confronte con disposiciones nacionales que legítimamente, mientras no sea obligatoria la incorporación a las legislaciones nacionales, difieran del texto comunitario11.
En primer lugar, comenzando por considerar la regulación del principio de igualdad, una lectura rápida de la Directiva 2008/104 nos inclinaría por afirmar que el legislador europeo ha sido ambicioso en exigir a los Estados miembros garantizar la igualdad entre los trabajadores en misión y los trabajadores propios de la empresa usuaria. Incluso puede parecer que la Directiva regule muchos más aspectos de la relación laboral que los previstos en nuestra legislación. Si resolviéramos que las anteriores aseveraciones son ciertas la Directiva debería haber supuesto un mandato al legislador español para que fuera más estricto en garantizar la igualdad de trato de los trabajadores en misión, que a su vez debería haberse plasmado en la Ley 35/2010. Pero antes...
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