Comentario crítico a un reciente trabajo sobre la fuerza de la primera inscripción en la Ley Hipotecaria de 1861

Autor:José Antonio García Vila
Cargo:Notario
Páginas:2651-2702
RESUMEN

Este trabajo es un intento de refutación de la tesis sostenida por Celestino Pardo sobre la fuerza de la primera inscripción en la Ley Hipotecaria de 1861. Y trata de hacerlo con los mismos criterios empleados por el autor. Se analizan así, críticamente, el efecto que tenían los títulos no inscritos en los viejos registros; el valor que tras la ley tendrían las inscripciones en los Registros de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Acaba de aparecer publicado en la RCDI (año núm. 91, núm. 750, 2015, pp. 1915-1971) un trabajo de Celestino PARDO (en adelante PARDO NÚÑEZ) sobre «la fuerza del asiento de inscripción en la primera Ley Hipotecaria».

En él, con la agudeza y brillantez que le es característica, el autor expone una bien trabada argumentación histórica y sistemática sobre la eficacia de lo que hoy denominamos el asiento inmatriculador en la LH 1861.

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A lo largo de las páginas que siguen trataré de exponer (de un modo necesariamente sucinto) la tesis del autor, y, ya con detenimiento, los contraargumentos basados tanto en el estudio de la legislación de 1861 como de las consecuencias prácticas que se siguen de su tesis, pues si «the proof of the pudding is in the eating», nada mejor para entender el sentido de una legislación que ver cómo fue entendida y aplicada. Una ley es, sin duda, un conjunto de proposiciones normativas con un valor «en sí», pero, dirigida la acción normativa a la práctica, es preciso también conocer cómo se realiza la Ley en esa práctica social; no es, por tanto, que también, un problema de desuso o de práctica en contrario sino que quizás (y resalto este «quizás») haya que acabar entendiendo que si nuestra interpretación del texto legal choca con la práctica puede ser que en nuestra interpretación exista un fallo, ya que puede suceder que tengamos todos una cierta dificultad (y el autor insiste en esta idea) para entender desde nuestra perspectiva los conceptos y criterios en que se apoyaba una legislación de mediados del siglo XIX.

Para evitar equívocos, quizás valga la pena ampliar la idea antes expuesta. El autor es consciente del problema que plantea la interpretación de los textos históricos y, especialmente, de la dificultad para acercarse a estos textos con los conceptos propios del momento en que se dictó la norma. Pero los textos legales se dan dentro de una comunidad jurídica que se expresa en unos tér-minos y conceptos y no es descabellado pretender que para conocer el sentido del texto haya que ver cómo se interpreta y aplica por la comunidad a la que va referida1. Eso no es obstáculo para reconocer que es perfectamente posible (pero esto habrá que demostrarlo) que ante el cambio profundo que suponía la LH 1861, la comunidad jurídica la recibiera y retorciera para hacerle decir en la práctica algo distinto de lo que el legislador quiso decir. Y esta parece ser la opinión del autor (2015, 1920) cuando indica que «doctrina y jurisprudencia, apelando a la mens legislatoris, exigiesen, para lograr la protección del Registro, dos asientos sucesivos (es decir, que concurriese el que consideraban «presupuesto implícito» de que había partido el legislador). O lo que es igual, que el «inmatriculante», inscrito su título, transmitiese de nuevo su derecho y el adquirente lo inscribiese a su favor», pero señalando que, a su juicio esta (re)construcción histórica no puede ser compartida.

PARDO NÚÑEZ hace constar expresamente que el propósito del legislador de 1861 fue completamente modificado por la reforma de 1869, y nace, junto con doctrina y jurisprudencia, una corriente que lleva a la LH 1909, y, posteriormente, a la legislación de 1944. En mi opinión, esta Ley de 1944, si bien se presenta como de «reforma» de la LH vigente, es, en realidad una completa ley de nuevo cuño, en la medida en que desecha gran parte de los presupuestos en que se basaba la LH 1861 y le da un cariz marcadamente monista. No se puede dejar de reconocer, sin embargo, que es precisamente a partir de esta Ley cuando retoma fuerza la polémica monismo y dualismo hipotecario. Y es que,

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precisamente, el trabajo presenta una visión especial del dualismo que define como «monismo inverso»: el verdadero tercero de la LH es el del actual artículo 32, de forma que el tercero del artículo 34 es un tercero para un caso especial.

Pero la afirmación del autor sobre el devenir de la LH 1861 también implica reconocer que el texto legal que llega a nuestro Código Civil es, precisamente, el que deriva de la profunda reforma de 1869 y que es desde esta Ley desde la que debemos contemplar el sentido de los problemas que plantean tanto el artículo 609 como el artículo 1473 del Código.

II Cuatro problemas en la ley hipotecaria de 1861 y exposición de la tesis de Pardo Núñez
  1. Cuando se aborda el problema de la eficacia del primer asiento de inscripción en la LH 1861, hay que tratar, al menos, cuatro problemas distintos, pero claramente relacionados:

    - la eficacia de los títulos posteriores a la entrada en vigor de la LH 1861. - la eficacia de los asientos procedentes de las Contadurías de Hipotecas. - la eficacia de los títulos anteriores a 1863 que causan la primera inscripción, que es el supuesto que de modo principal trata el autor en este trabajo.

    - la eficacia del expediente de liberación de cargas y gravámenes, al que el autor dedicó un trabajo denominado «Entre la purga y la fe pública: génesis del sistema hipotecario español» en RCDI, 614 (1993).

  2. Si se tratara exclusivamente del primero de los problemas, resultaría que, en realidad, no habría problema; o el problema sería otro distinto, porque en la LH 1861 los títulos posteriores a 1863 jamás causaban primera inscripción. Esta afirmación de que no cabe, en el sistema de la LH 1861, ninguna primera inscripción que se base en un título posterior a la entrada en vigor de la propia Ley resultaba con claridad de su artículo 20 LH, el cual establecía que «también será causa bastante para suspender o denegar la inscripción, la de no hallarse anteriormente inscrito el dominio o derecho de que se trate a favor de la persona que lo transfiera o grave. Para subsanar esta falta, deberá hacerse previamente y en cualquier tiempo la inscripción omitida, mediante la presentación del título correspondiente, y en su defecto, conforme a lo prevenido en los artículos 397 al 410 de esta Ley».

    Las dificultades interpretativas que suscitó este artículo llevó a que la Real Orden de 20 de febrero de 1863 y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de febrero de 1863 aclararan que el requisito de la previa inscripción es aplicable exclusivamente a los títulos otorgados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

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    La consecuencia de ello es que en el caso de que se presentara un título posterior al 1 de enero de 1863 en el Registro de la propiedad, y faltara la previa inscripción a favor del transmitente, se producía, conforme al artículo 20, una falta subsanable2. Se trata de la presentación «en el oficio del registro de algún título, cuya inscripción no pueda hacerse definitivamente por falta de algún requisito subsanable» al que se refiere el artículo 42-8.º de la propia Ley. Esa falta se puede subsanar presentando el título anterior a 1863 que permita practicar la primera inscripción y, sobre ella, practicar la del título segundo en el tiempo pero primeramente presentado3.

    Y es que, a diferencia de lo que ocurre en la legislación francesa o en el Código italiano de 1865, nuestra legislación hipotecaria eleva a principio fundamental del sistema el principio de tracto sucesivo.

    Por lo tanto, la tesis dualista sobre el concepto de tercero podrá decir que el artículo 23 LH 1861 (en el que esta tesis basa su fundamentación histórica) no nos dice nada sobre los requisitos de «su» tercero, pero de lo que no cabe duda, en su sistema, es que el tercero de este artículo no puede ser nunca el causante de una primera inscripción: o su transmitente estaba ya inscrito en la Contaduría de Hipotecas o el título adquisitivo de este transmitente era anterior a la entrada en vigor de la Ley, y había que inscribir previamente ese título para poder inscribir el del adquirente posterior a la entrada en vigor de la Ley.

  3. A la práctica de la primera inscripción dedica la Ley su título XIV, llamado, sintomáticamente, «De la inscripción de las obligaciones4contraídas y no inscritas antes de la publicación de la Ley».

    Y es a este supuesto al que ahora dedica PARDO NÚÑEZ su atención. Como señala (2015, 1951), «el problema como veremos radica en la eficacia a reconocer a esas primeras inscripciones en virtud de títulos anteriores a 1863 inscritos en el periodo del año de suspensión o una vez transcurrido este: esto es, sin necesidad de cumplir el requisito del tracto sucesivo ni de constar inscritos en la Contaduría de hipotecas».

    La LH 1861, consciente de que, si se basara exclusivamente en los asientos de la Contaduría de Hipotecas, nacería muerta (dada la magnitud de la propiedad no inscrita), y consciente también de que permitir de modo indiscriminado el acceso al Registro de los títulos posteriores supondría una «loca carrera» para el acceso al Registro que perjudicaría los derechos civiles existentes, establece (con un ingenuo voluntarismo demostrado por las sucesivas prórrogas del sistema) un plazo de un año para que pudieran acceder al Registro los títulos anteriores a la entrada en vigor de la Ley5.

    Durante este plazo, no regiría el principio de cierre registral del artículo 17 de la ley6(art. 35 RH 1861) de forma que sería perfectamente posible que, como consecuencia de ello, en el nuevo Registro aparecieran inscripciones de dominio contradictorias7; el conflicto entre estas inscripciones se resolvería ex-

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