Comentario al Artículo 90 del Código Civil
| Autor | Carlos Vázquez Iruzubieta |
| Cargo del Autor | Abogado |
El epígrafe de este Capítulo, en su desarrollo lo cubre sólo parcialmente, dado que la mayor parte de sus disposiciones regulan la situación de los procesos de separación y divorcio tramitados de común acuerdo por los cónyuges, y muy poco es aplicable a los casos de nulidad matrimonial y procesos disensuales.
La doctrina alemana suele poner en duda la esencia de este sistema como solución para los casos concretos, porque tras el proceso de divorcio sobreviene siempre otro posterior para resolver los problemas patrimoniales y alimentarios de la pareja disuelta (Lehmann), aunque en el ordenamiento jurídico español, tales temas deben ser resueltos en la misma sentencia que decide acerca de la pretensión principal.
El efecto propio del divorcio es la retroactividad de su declaración a partir de la fecha de celebración de ese matrimonio, con lo cual borra su eficacia, aunque no su existencia como en el caso de la nulidad matrimonial, porque el estado civil de divorciado está indicando la existencia de un matrimonio disuelto pero válido desde su celebración hasta su disolución; sin embargo, en punto a las relaciones patrimoniales, el principio de la retroactividad rige a partir del día de interposición de la demanda, que es otro argumento para sostener que no se trata de un matrimonio inexistente a causa de la sentencia. Lo de la retroactividad al día de la interposición de la demanda, que es la opinión sostenida por Planiol-Ripert, es un tema que ha dividido a las opiniones de autores y Tribunales, en cuanto que para algunos debe computarse a partir del día de la citación para la conciliación (Aubry-Rau), para otros es a partir del día del emplazamiento (Baudry-Lacantinerie), que es la solución impuesta por la Corte de Casación francesa desde principio de siglo, con el argumento de que la conciliación no es un procedimiento del proceso de divorcio, porque más bien tiende a evitarlo (Planiol-Ripert), y se debe recordar que en España el trámite de la conciliación ya no perturba el procedimiento.
También se ha dicho que por el hecho de que la sentencia de divorcio no sea declarativa sino constitutiva, resulta contradictorio que los efectos se retrotraigan al día de presentación de la demanda, y no a partir del de la sentencia firme, lo que se ha explicado con el fundamento de que lo que la ley quiere, es evitar que durante el proceso de divorcio un cónyuge pueda aprovechar las ventajas patrimoniales obtenidas por el otro (Colin-Capitant).
Los caracteres del convenio regulador son: provisoriedad, ya que en ningún caso los acuerdos que contiene pueden ser mantenidos obligatoriamente sin modificación, en perjuicio de los beneficiarios; disponibilidad relativa, porque aun cuando las partes establezcan su contenido, es el Juez quien debe aprobarlo en definitiva teniendo en cuenta los intereses superiores de los hijos menores de edad; jurisdiccionalidad, porque para producir eficacia plena debe pasar por un trámite judicial; contenido legal, que resulta de dar cumplimiento a los temas establecidos en el art. 90, de modo concreto, y sin perjuicio de cualquier ampliación que las partes quieran introducir, lo que significa que la ley impone la obligatoriedad de circunstancias mínimas, sin prohibición para su ampliación.
Parece razonable que el convenio regulador deba producir efectos en orden a la separación judicial, porque es un trámite que no disuelve el vínculo matrimonial, lo que no ocurre con el divorcio. Pero de este último se ha dicho que "pone fin a...
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