La cláusula penal y la protección de los consumidores
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM |
| Páginas | 953-981 |
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En sede de contratación, el contenido del contrato puede ser redactado para ser utilizado por uno de los contratantes -empresario o profesional- en una pluralidad de contratos del mismo tipo, ya sea y principalmente con consumidores, ya sea con otros profesionales. En este caso, salvo en lo que se refiere a las prestaciones esenciales objeto del contrato -consentimiento, objeto (precio) y causa- respecto de las que puede existir cierta negociación, el otro contratante -consumidor- se limita a aceptar las condiciones previamente establecidas. Se habla entonces de contrato de adhesión o de contrato en masa o de contratación por medio de condiciones generales de la contratación. En estos casos, la inter-vención de la voluntad de quien se adhiere al contrato se limita a su adhesión a la reglamentación contractual establecida por el empresario o profesional, y respecto de la que no está en condiciones razonables ni de influir ni de negociar. Estamos, entonces, ante un consentimiento puramente formal del clausulado contractual.
En aras de una adecuada protección del consumidor, son varias las fuentes legales existentes: por un lado, la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), y las disposiciones que la desarrollan. Esta Ley es consecuencia de la Directiva 93/13/CEE, 5 de abril sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores. Junto al régimen legal aplicable a las condiciones generales de la contratación, esta Ley 7/1998 modificó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a fin de establecer un régimen de protección específico y más intenso, cuando el adherente es un consumidor. Este régimen de protección se encuentra ahora regulado en los artículos 80 a 91 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU). Sin embargo, este régimen no gira en torno al concepto legal de condición general, sino que se refiere a la idea más amplia de cláusulas no negociadas individualmente (art. 82.1), es decir, predispuestas e impuestas. De forma que, las condiciones generales de la contratación como cláusulas predispuestas destinadas a regir en una pluralidad de contratos, son un tipo concreto de cláusulas no negociadas individualmente. El artículo 1.1 de la LCGC dispone precisamente que, son condiciones generales de la contratación: «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». Por lo que, constituyen requisitos comunes a las condiciones generales y a las cláusulas no negociadas individualmente: 1. La contractualidad: Se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que, imponga su inclusión; 2. La predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio
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empresario o por terceros, siendo su caracterización no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de contratos de adhesión; y, 3. La imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes; de tal forma que, el bien o servicio sobre el que versa el contrato, nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. En todo caso, el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base a cláusulas predispuestas sin posibilidad real alguna de negociación por parte del consumidor medio; y, tratándose de condiciones generales, se añade además que, se trata de cláusulas predispuestas destinadas a regir en una pluralidad de contratos o estar destinada a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar de manera uniforme los contratos, que se va a realizar -generalidad-. Por otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante: a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y, b) Que el adherente sea un profesional o consumidor. Asimismo, en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal, y de hecho para el empresario muy probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este. Otra cosa es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él y, singularmente, cuando los intereses en juego a cohonestar, son los de un profesional o empresario y un consumidor o usuario.
De este modo, el régimen de la LCGC, por un lado, es más amplio que el del TRLGDCU, puesto que, se aplica no solo a los contratos con consumidores, sino también a los celebrados entre profesionales; mientras que este último se aplica únicamente al adherente-consumidor. Por otra parte, el régimen de la LCGC es más limitado que el del TRLGDCU, pues, solo afecta a las cláusulas no negociadas individualmente destinadas a una pluralidad de contratos, mientras que el TRLGDCU, incluye, además de estos, los contratos particulares que, hayan sido redactados, en todo o en parte, por uno de los contratantes, esto es, cuyas cláusulas no hayan sido negociadas individualmente.
En este contexto, el artículo 82 del TRLGDCU introduce dos previsiones relativas concretamente a la calificación de una cláusula no negociada individual-mente: 1. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato (número 2); y, 2. La carga de la prueba acerca de si una cláusula ha sido o no negociada individualmente incumbe al profesional que afirme que, ha sido negociada (art. 82.2 párrafo segundo).
En cuanto a la incorporación de las condiciones generales a la reglamentación contractual, se reconduce a tres reglas: 1. Las reglas de control de inclusión o incorporación que -incluye el control de transparencia- establecen los requisitos previos que, deben reunir las condiciones generales para formar parte del contenido de un contrato, esto es, el conjunto de exigencias legales para que una cláusula pueda considerarse válidamente incluida en un contrato (arts. 5 y 7 a 10 de la LCGC y el art. 80.1 del TRLGCU). En relación con la transparencia de las cláusulas no negociadas individualmente en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato; 2. Las reglas de interpretación de las condiciones generales contienen criterios de interpretación favorables al adhe-
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rente (arts. 6 de la LCGC y 80.2 del TRLGDCU); y, 3. Por último, las reglas de control de contenido se dirigen a censurar las condiciones cuyo contenido sea abusivo, o las contrarias a la Ley. Nuestro Derecho establece solo normas de control de contenido referidas específicamente a las cláusulas predispuestas en contratos con consumidores (art. 80 y 82 del TRLDCU). De forma que, no hay un sistema de control de contenidos específicos para las condiciones generales de los contratos -fuera de los derivados genéricamente en los artículos 6.3 y 1255 del Código Civil-, sino solo para aquellas condiciones generales en las que el adherente es consumidor.
De no cumplirse los requisitos de inclusión, si la cláusula merece el calificativo de condición general, no se incorpora al contrato por aplicación del artículo 7 de la LCGC; y si no merece tal calificativo es nula de pleno derecho (art. 6.3 del Código Civil). Por su parte, el control de contenido de cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores, exige que el contenido de las mismas responda a los principios de «buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas» [art. 80.1 c] del TRLGDCU). Además, el artículo 82.1 establece que: «se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato»; y, por último, se consideran abusivas en todo caso, las cláusulas contenidas en los artículos 85 a 90 del Texto Refundido. De calificarse una cláusula de abusiva conlleva la nulidad parcial con integración del contrato, (art. 1258 del Código Civil) o la nulidad total de este. En todo caso, conforme al artículo 82.4 del TRLGDCU son, en todo caso, abusivas las cláusulas que: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) limiten los derechos del consumidor y usuarios; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato;
d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato; o, f) contravengan las...
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