La relación de causalidad en la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por daños ambientales

INTRODUCCIÓN.

El régimen español de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas viene caracterizado desde la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 por su naturaleza objetiva. Este específico diseño se ha mantenido tras la promulgación de la Constitución de 1978, en la que la redacción del artículo 106.2 deja, a juicio de la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia (1), las manos libres al legislador para optar por un régimen objetivo o subjetivo de responsabilidad de la Administración, sin prejuzgar su decisión. Finalmente, el artículo 139.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en adelante LRJAP-PAC) ha seguido los pasos del legislador de 1954 refrendando nuevamente el modelo objetivo. De acuerdo con él, es fundamento del reconocimiento de responsabilidad a favor de un administrado la acreditación por éste de la existencia de un nexo causal que vincule el daño que se le irroga y el funcionamiento de un servicio público, o, más ampliamente, una actuación de la Administración. La prueba de ese vínculo es la condición sine qua non para que entre en juego el instituto de la responsabilidad, quedando relevado el perjudicado de la difícil tarea de probar además la existencia de dolo, culpa o negligencia en la actuación administrativa lesiva.

Expuestas así las cosas, el panorama resulta a priori favorable a un amplio juego de la institución en favor de los administrados. Pero, como señala MARTÍN REBOLLO (2) "todos los problemas que en los sistemas de responsabilidad subjetiva se analizan en el tema de la culpa, derivan, al final, en un sistema objetivo, en la relación de causalidad". Efectivamente, del análisis de la jurisprudencia se deduce la dificultad para desligar el análisis del puro dato fáctico de la existencia o inexistencia del nexo causal de cuestiones típicamente jurídicas. Así es posible constatar como en los supuestos de funcionamiento anormal, en muchas ocasiones, la apreciación de la relación de causalidad entre daño y actuación administrativa depende exclusivamente de la presencia de culpa o negligencia en su comportamiento, de tal manera que si el daño se irrogara como consecuencia de un actuar perfectamente regular tal relación no existiría (3).

Lo dicho nos da ya una idea aproximada de las dificultades que presenta con carácter general la relación de causalidad en la responsabilidad administrativa. Pero enfocando ya el asunto desde la perspectiva de los daños al medio ambiente, la especial naturaleza de éstos añade un plus en lo tocante a su determinación. Y es que la prueba del nexo causal en los daños ambientales constituye por lo general una auténtica prueba diabólica. Así, se ha puesto de manifiesto como esta tarea se ve dificultada por circunstancias tales como la frecuente pluralidad de agentes contaminantes, la eventual lejanía entre la ubicación del agente lesivo y el lugar de producción de los efectos, la manifestación diferida en el tiempo de los daños o del real alcance de los mismos...

Es posible imaginar múltiples situaciones en las que la Administración puede generar daños medioambientales. El supuesto más claro será el de su causación como consecuencia del desarrollo de actividades industriales. En este caso, sin embargo, el punto conflictivo, más que la relación de causalidad, será el régimen jurídico de responsabilidad aplicable, especialmente cuando se actúa mediante formas de personificación de Derecho privado (4). Otra eventual fuente de daños la constituyen aquellos servicios que en sí mismos son potencialmente lesivos para el medio ambiente. En este sentido, resulta frecuente la estimación de pretensiones de reparación de daños ocasionados por los servicios públicos de recogida de basuras y tratamiento de residuos (5) o las aún más comunes condenas por rotura de tuberías de desagüe.

Pero desde la perspectiva de la relación de causalidad los supuestos más interesantes, o, al menos, más controvertidos en cuanto a su apreciación, serán aquéllos en los que los daños se asocien al funcionamiento del servicio público o, para ser más exactos, a la función administrativa de protección del medio ambiente. Y es que, por tener esta actuación administrativa una naturaleza tuitiva, no agresiva, necesariamente siempre va a mediar la intervención de un factor ajeno a la Administración en la producción de daños: bien sea el propio perjudicado o un tercero. Estas intervenciones interferirán el establecimiento de un nexo causal con el actuar administrativo, dificultando la puesta en marcha del instituto de la responsabilidad administrativa.

Será necesario, en primer término, atender a la naturaleza de la función administrativa del medio ambiente, como polo necesario de la relación de causalidad.

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE PROTECCIÓN AL MEDIO AMBIENTE.

No es posible negar actualmente la existencia de una función administrativa de protección del medio ambiente, máxime tras la Constitución de 1978, que tal como hicieran otros textos constitucionales de la época, dedica específicamente un artículo a la cuestión, el 45. El hecho de que la tutela medioambiental sea objeto de un precepto, de la misma manera que se hace con la salud, la promoción de la cultura o la protección de la tercera edad, denota una especial sensibilidad del constituyente hacia el fenómeno de la degradación del entorno y consciente de su alcance, encomienda de manera especial la tarea de poner freno a ese proceso a los poderes públicos.

Con carácter general, en el apartado 1 del artículo 45 se enuncia, junto al derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, el deber de todos de conservarlo. Ese deber se concreta en relación con los poderes públicos en el apartado 2, del siguiente tenor:

"2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva."

Destacaron ESCRIBANO y LÓPEZ GONZÁLEZ (6) el dato de la novedosa perspectiva que daba el texto constitucional a la materia medioambiental, poniendo el acento en la acción preventiva, frente a la actuación represiva, única contemplada por nuestras leyes hasta aquel entonces. El objeto, por tanto, de la nueva función administrativa será el control de la "utilización racional" término éste un tanto críptico- de los recursos naturales. El ámbito material sobre el que se va a desarrollar la acción de los poderes públicos es amplísimo, aun cuando se opte por la concepción más restringida de medio ambiente, y obliga a la Administración a poner en marcha las más diversas técnicas de actuación, para dar cumplida respuesta al mandato constitucional.

Los diversos estatutos de los bienes ambientales, que van desde el dominio público hasta la propiedad privada, llevarán a que en unas ocasiones, por vía de concesión, se fijen las condiciones de utilización racional, y en otras la modulación se produzca por vía de la definición de la específica función social de los bienes ambientales en manos privadas. Pero igualmente se integran dentro de la categoría ambiental bienes no susceptibles de apropiación que exigen otras formas de intervención administrativa. Sin ánimo exhaustivo, pueden citarse la actividad de establecimiento de estándares, el sometimiento a licencia o autorización de las actividades potencialmente contaminantes, fomento o disuasión de ciertas prácticas mediante subvenciones, exenciones fiscales...(7) Sin olvidar la sanción por la comisión de ilícitos penales o administrativos en materia ambiental, técnica que cuenta con expreso respaldo constitucional en el apartado 3 del artículo 45. Es importante destacar como la acción administrativa en relación con los recursos naturales se liga a los fines de protección y mejora de la calidad de vida y de defensa y restauración de la naturaleza, con lo que parece configurarse una obligación de resultados y no meramente de medios, siquiera sea de manera muy abstracta (cuestión en absoluto despreciable por lo que toca a la responsabilidad administrativa).

Competencialmente, el artículo 149.1.23ª CE encomienda al Estado la legislación básica en materia de medio ambiente, pudiendo establecer las Comunidades Autónomas cotas superiores de protección, correspondiendo a éstas últimas la gestión según el 148.1.9ª. Son también titulares las Comunidades Autónomas de competencias con fuerte incidencia medioambiental, destacadamente en ordenación del territorio (148.1.3ª), agricultura y ganadería (148.1.7ª), montes y aprovechamientos forestales (148.1.8ª), pesca en aguas interiores, marisqueo, acuicultura, caza (148.1.11ª).

De la importancia de la materia da cuenta igualmente el Estatuto de Autonomía de Andalucía, al señalarse como uno de los objetivos del ejercicio por la Comunidad Autónoma de sus poderes "el fomento de la calidad de vida del pueblo andaluz, mediante la protección de la naturaleza y del medio ambiente", en el artículo 12.3, apartado 5º.

A escala comunitaria, la conservación, protección y mejora de la calidad del medio ambiente y la utilización prudente y racional de los recursos naturales aparecen , entre otros, como objetivos de la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente en el artículo 174, apartado 1 del Tratado de la Comunidad Europea. Pero lo más destacable es que desde uno de los textos "constitucionales" europeos se exija una política medioambiental inspirada en los principios de cautela y acción preventiva, de corrección de los atentados en la fuente misma y en el principio "quien contamina paga", y que sus determinaciones se integren en la definición y determinación de las demás políticas comunitarias.

Orgánicamente, la necesidad de entender el fin del medio ambiente como un objetivo a tener en cuenta en el desarrollo de las más variadas políticas públicas, ha obligado si bien con cierto retraso- a crear departamentos dedicados por entero a la materia en los diferentes gobiernos territoriales, que centralizan competencias hasta ahora dispersas en diferentes Ministerios o Consejerías.

Quizás, donde más se ha concretado desde el punto de vista organizativo la obligatoriedad de la función pública del medio ambiente es en el nivel local. La Ley de Bases de Régimen Local (Ley 7/1985, de 2 de abril) atribuye a los Municipios el ejercicio de competencias medioambientales en el marco de las normas estatales y autonómicas en su artículo 25, y en el 26.1 c) establece la obligación de prestar un servicio de protección del medio ambiente para aquéllos de población superior a 50.000 habitantes. El derecho de los vecinos a exigir su prestación y, en su caso, su establecimiento se garantiza en el 18.1 g) de la misma Ley, con lo que la creación, modificación o supresión del servicio de medio ambiente, al menos en los Municipios de las características exigidas por el artículo 26, deja de ser una cuestión discrecional no revisable por los tribunales.

De todo lo expuesto se deduce una clara obligación de las diferentes Administraciones de preocuparse por la cuestión medioambiental. Lo que no queda tan claro, ni siquiera acudiendo a la legislación sectorial, es qué consecuencias deban derivarse del despliegue por los poderes públicos de toda una organización administrativa y de la atribución de amplias potestades de policía. ¿Debemos darnos por satisfechos con ello y con las afirmaciones más o menos retóricas de las leyes sectoriales, o, por el contrario, estamos en condiciones de reclamar a las Administraciones resultados concretos, tangibles o mensurables? No es más que la aplicación de la idea recurrente de la responsabilidad administrativa como correlato del principio de eficacia, de rango igualmente constitucional, al ámbito medioambiental. Ya en 1976 MARTÍN REBOLLO (8) apuntaba la posibilidad de que la responsabilidad administrativa funcionara como instrumento que impidiera que la Administración abdicara de los contenidos propios de sus competencias medioambientales, haciéndola participar en la indemnización de los daños causados por los particulares en actividades sobre las que ella ejerce funciones de control.

La cuestión sigue siendo, ayer como hoy, el establecimiento de la relación de causalidad, con la diferencia de que la evolución jurisprudencial en esta materia ha sido muy significativa.

LA CONCURRENCIA DE CULPAS EN LA JURISPRUDENCIA SOBRE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.

La postura tradicional de nuestra jurisprudencia ha sido, hasta fechas recientes, negar la relación de causalidad entre un daño y el funcionamiento del servicio si ésta no se presentaba de forma "directa, inmediata y exclusiva". La presencia de cualquier elemento extraño en el proceso causal impedía reconocer un vínculo entre el resultado dañoso y la Administración. Actualmente se sigue citando esta doctrina por el TS, pero precisamente para contradecirla. Sirva como ejemplo este extracto de la sentencia de 16 de diciembre de 1997 (Ar. 1132/98):

"Se insiste por el representante procesal de la Administración recurrente que la Jurisprudencia de esta Sala ha exigido que la relación de causa a efecto sea directa, inmediata y exclusiva, pero, aunque es cierto que así lo ha declarado frecuentemente esta Sala en sus sentencias al exigir la concurrencia del nexo de causalidad, en nuestras Sentencias de 25 de enero de 1997 (Ar.266) y 26 de abril de 1997 (Ar. 4307) hemos declarado que la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes siempre que pueda colegirse tal nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o perjuicio..." (9).

De hecho, el requisito de la exclusividad de la causa, si "puede exigirse con rigor en supuestos dañosos acaecidos por funcionamiento normal" (STS 12 mayo 1998 [Ar. 4640] ), se atempera cuando el funcionamiento es anormal, especialmente cuando éste consiste en un comportamiento pasivo o en inactividad. En palabras de la sentencia de 9 de junio de 1998 (Ar. 5177):

En los casos de inactividad o pasividad de la Administración, la existencia de responsabilidad patrimonial está vinculada normalmente, como aquí se pretende, al funcionamiento anormal del servicio o actividad administrativa, cifrado en la inactividad, pasividad o insuficiente eficacia en relación con los estándares normales y exigibles de rendimiento. No es obstáculo a este principio el carácter de exclusividad con que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo la concurrencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y la producción del resultado dañoso, pues en estos casos de inactividad se ofrece con particular intensidad la necesidad de matizar dicho requisito por razón de la posible concurrencia de diversos factores en la producción del daño, cuya respectiva influencia debe ser analizada para inferir la existencia o no de dicho nexo de causalidad y la procedencia, en el caso de que se estime concurrente, de moderar el alcance de la responsabilidad administrativa

Pero antes de llegar a esta tesis, la jurisprudencia fue admitiendo muy poco a poco la posibilidad de que el nexo causal no quedara interrumpido en presencia de otras culpas.

Por lo que hace a la víctima, los tribunales fueron más reacios a admitir su concurrencia. En consonancia con la jurisprudencia que aplicaba la teoría de la causa exclusiva, la intervención del perjudicado excluía a radice la responsabilidad administrativa. Pionera en su momento fue la sentencia de 8 de marzo de 1967 (10), por la que se aplicó la solución de atemperar el montante de la indemnización cuando concurriera la culpa de la víctima. Esta doctrina se fue imponiendo paulatinamente desde finales de los 70 y constituye hoy la postura dominante en la jurisprudencia. El nexo de causalidad sólo quedará interrumpido de mediar

...la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla

tal y como se establece en numerosísimas sentencias (11). Al igual que la fuerza mayor, corresponderá a la Administración probar su existencia para quedar exonerada de su responsabilidad.

Señala BLASCO (12) como en ocasiones la intervención de la víctima, mediando una conducta ilícita, ni siquiera es tenida en cuenta para aminorar el montante de la indemnización, por entenderse que no llega a interferir la relación de causalidad. En esta línea se sitúan diversas sentencias que declaran la responsabilidad de la Administración por los daños originados por disparos de las Fuerzas de Seguridad (13).

En cuanto a la intervención de tercero, igualmente no será hasta mediados de los 70 cuando se empiece a aceptar el concurso causal, siendo la jurisprudencia más propicia a su admisión que en los supuestos de culpa de la víctima, por darse primacía al principio de garantía patrimonial del perjudicado ante unos daños en cuya producción no ha tenido nada que ver (14).

BLASCO (15) ha resaltado como en la apreciación del nexo causal la jurisprudencia ha oscilado entre la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada (también se alude a la causa eficiente o preponderante), entendiendo que es la actuación de la Administración la que resulta decisiva por sí misma para la generación del perjuicio, cuando del curso normal de los acontecimientos el resultado era esperable; y la teoría de la equivalencia de las condiciones, por la cual, es posible considerar como causa cualquiera de los factores que concurren en el proceso causal, independientemente de la intensidad con que cada uno de ellos haya contribuido al resultado, pero que cumpla con el requisito mínimo de que eliminado de la cadena de causas el resultado no se hubiera producido. En virtud de esta segunda teoría bastaría que la Administración haya tenido algún tipo de intervención con incidencia en el curso de los acontecimientos, por nimia que ésta sea, para poder imputar el daño a aquélla, si bien, ligado frecuentemente a un régimen de solidaridad, reconociéndose el derecho de la Administración a repetir contra los otros causantes.

La tesis de la causalidad adecuada parece haberse impuesto en los últimos tiempos en la jurisprudencia. Una exposición de la misma se contiene en la sentencia de 26 de septiembre de 1998 (Ar. 6836):

El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, se resiste a ser definido apriorísticamente, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que puede ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, y la doctrina administrativa tratando de definir que sea relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad para las Administraciones Públicas, se inclina por la tesis de la causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro evento se considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando así sea, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del año, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios

Es preciso, de todos modos, advertir que no siempre la aplicación por el TS de las diferentes concepciones de la relación de causalidad se produce con absoluta coherencia, haciendo de ellas en ocasiones, y, en concreto, de la teoría de la causa adecuada, un uso que podríamos calificar como meramente nominal. Sea cual sea la tesis seguida, el TS no ha tenido mayores problemas para establecer en diversas sentencias el nexo causal entre actuaciones omisivas o de falta de vigilancia de la Administración y los daños cuya reparación se pretende.

Es el caso de la sentencia de 28 de febrero de 1998 (Ar.3198), en la que se declara la responsabilidad de la Administración por un accidente ocasionado por la caída de unas piedras a la carretera desde una finca vecina, concurriendo en el caso el exceso de velocidad de la víctima en la conducción. En ella se fundamenta la responsabilidad en que la Administración:

...tenía constancia de que en ese tramo de carretera existían protuberancias rocosas, de las que se habían desprendido grandes bloques que se encontraban sueltos en la finca colindante con la carretera, de manera que, en cumplimiento de su deber de vigilancia, en evitación de riesgos por los previsibles rodamientos de esos bloques calcáreos, debió la Administración requerir al propietario para que cumpliese sus obligaciones (...) o, en el supuesto de que no fuesen atendidos sus requerimientos, ejecutar por sustitución lo conveniente para eliminar el mencionado riesgo además de actuar por las líneas procedentes contra el infractor, sin que, ...,sea legítimo que la Administración se escude en el incumplimiento de los deberes del propietario para exonerarse de su responsabilidad, ya que ésta nace precisamente de su inactividad por no vigilar y cuidar la carretera con el fin de evitar la precipitación previsible de bloques...

Quizás, puedan señalarse como los ejemplos más extremos de esta línea jurisprudencial, aquellas sentencias en las que se declara la responsabilidad de la Administración por omisión o insuficiencia de su deber de vigilancia con ocasión de atentados terroristas, en las que parece latir implícitamente la teoría de la equivalencia de las condiciones. En el caso Hipercor, la sentencia de 18 de julio de 1997 (Ar.6083) consideró que el nexo causal se funda en la conducta omisiva de las Fuerzas de Seguridad al no proceder a la evacuación del centro comercial, habiendo estado precedida la explosión de un aviso de los terroristas, del que las autoridades hicieron caso omiso. En el mismo sentido, la sentencia de 27 de marzo 1998 (Ar. 2942), que entendió que existió negligencia por la Administración por no contar con equipos de detección de explosivos en la sede de la Comisaría de la Expo 92 que hubieran podido avisar del envío de un paquete bomba:

"...el paquete bomba no habría surtido sus nocivos efectos de haberse adquirido y empleado los equipos de rastreo y detección de explosivos, por cuya razón no es posible hablar de intervención de terceros en el mal funcionamiento de los servicios públicos ya que la evitación del daño era cometido de las autoridades vinculadas a la "Exposición Universal 1992" y pudo haberse logrado de adoptarse las medidas requeridas, siendo además previsible el evento, cual se razona, pues tanto los "Juegos Olímpicos de Barcelona de 1992" como la "Exposición Universal de Sevilla 1992" representaban sendos objetivos para las organizaciones terroristas"

Un hilo permite hilvanar estos pronunciamientos con la materia medioambiental: en ellos se afirma que el fin de la actuación administrativa era la evitación del daño, de ahí que la producción de éste revela por sí mismo un deficiente funcionamiento que hace recaer en la Administración la obligación de reparar. A la luz de la jurisprudencia expuesta, la posibilidad de declarar responsable a la Administración por daños ambientales causados por terceros, existiendo un deber de vigilancia sobre las actividades potencialmente contaminantes, no resulta tan utópica como debió parecer en 1976, cuando MARTÍN REBOLLO la sugirió. Veamos cómo ha resuelto el TS los escasos supuestos planteados.

CUATRO SENTENCIAS SOBRE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE.

Antes de entrar en el análisis de las sentencias que han abordado recientemente la eventual responsabilidad de la Administración por negligencia o pasividad en materia medioambiental, es preciso señalar, que la jurisprudencia contencioso-administrativa no se ha pronunciado aún sobre una hipotética responsabilidad de la Administración cuando los daños son generados por un particular que ha cumplido con todas las exigencias de la autorización y con respeto a las normas vigentes en materia de medio ambiente, es decir, dándose un funcionamiento normal del servicio público. Las reclamaciones en estos supuestos se producen en la vía civil y la Sala I del TS viene reiterando que el cumplimiento de todos los requisitos administrativos por el particular no le libera de su responsabilidad (16). JORDANO FRAGA (17) considera, en cambio, que el cumplimiento de unas normas que, no obstante, causan un perjuicio ambiental sería fundamento de una responsabilidad de la Administración cuando menos "moral", y posiblemente jurídica, porque debe reputarse como funcionamiento anormal el establecimiento de unos estándares que pueden ocasionar daños.

Entiendo que en estos casos no sería particularmente difícil establecer la relación de causalidad entre el resultado lesivo y la Administración, si bien con carácter indirecto: lo que en Derecho Penal se conoce por "comisión por omisión", considerando que aquélla ha creado una situación de riesgo previa dictando unas determinadas normas y autorizando actividades peligrosas. El problema se plantea más bien en la apreciación de la antijuridicidad del daño ¿es también aplicable el principio neminem laedere en Derecho Administrativo?. En palabras de REQUERO IBAÑEZ (18), "hasta qué extremo el particular debe asumir y soportar, por ejemplo, unos niveles de contaminación en la medida en que son aceptados por la Administración (lo que supone un funcionamiento regular de un servicio público) o bien hasta qué punto los niveles administrativamente admitidos son tolerables, si es que se impugna directamente la autorización". Esta línea era la apuntada por la propuesta de la Comisión contenida en el Libro Verde sobre reparación del daño ecológico [COM (1993) 47 final, de 14 de mayo de 1993], según el cual, para el caso de cumplimiento de la autorización y comunicación de todos los datos a la autoridad que expide la misma "podría haber razones para imputar a la Administración Pública y, en última instancia, al contribuyente, la responsabilidad por los posibles daños". Con ello se incentivaría al sujeto a comunicar los datos y cumplir con las condiciones de la autorización y se motivaría a los Estados a adoptar decisiones responsables en evitación de futuras responsabilidades. El más reciente Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental [COM (2000) 66 final, de 9 de febrero de 2000], si bien se muestra reacio a contemplar expresamente esta circunstancia como causa eximente o atenuante de la responsabilidad, sí reconoce la necesidad de que los tribunales, por aplicación del principio de equidad pudieran " disponer de cierto margen de actuación que les permitiera decidir por ejemplo, cuando el operador responsable pueda demostrar que los daños fueron causados única y exclusivamente por emisiones explícitamente autorizadas en un permiso- que una parte de la compensación no debe correr por cuenta del contaminador, sino de la autoridad que haya concedido el permiso".

El supuesto que sí se ha planteado ante la jurisdicción contencioso-administrativa es el de los daños derivados de un hipotético funcionamiento anormal de la Administración ambiental en la lucha contra la contaminación producida por terceros. Si con carácter general no puede decirse que el TS haya seguido una línea única en la apreciación del nexo causal, tampoco es posible apreciarla en la resolución del concreto caso que ahora tratamos. En el escaso margen de un año el TS se ha enfrentado a tres supuestos en los que los demandantes solicitaban la declaración de responsabilidad basándose en un incumplimiento por la Administración de sus deberes de vigilancia medioambiental o en un comportamiento omisivo en la adopción de las medidas adecuadas, y las soluciones no han podido ser más dispares.

La cronología obliga a citar en primer término la sentencia de 7 de octubre de 1997 (Ar. 7393). No constituye propiamente un caso de daño ambiental, pero sí de similar naturaleza: las pérdidas sufridas en una finca de melocotoneros por el desbordamiento de un arroyo. Aquí el TS estima el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, que negó la responsabilidad administrativa por hallarse la finca en una cota muy baja, propicia a sufrir inundaciones y poco apta para el cultivo de frutales. Esta circunstancia fue tenida en cuenta por el TS únicamente a efectos de reducir la indemnización administrativa al 50 % de las pérdidas sufridas. Lo más interesante es la teoría que construye el TS para explicar la relación de causalidad en los supuestos de omisión pura de la Administración:

Cuando el daño se imputa a una omisión pura de la administración no relacionada con la creación anterior de una situación de riesgo- es menester para integrar este elemento causal determinar si, dentro de las pautas de funcionamiento de la actividad de servicio público a su cargo, se incluye la actuación necesaria para evitar el menoscabo. Para sentar una conclusión en cada caso hay que atender no sólo al contenido de las obligaciones explícita o implícitamente impuestas a la administración competente por las normas reguladoras del servicio, sino también a una valoración del rendimiento objetivamente exigible en función del principio de eficacia que impone la Constitución a la actuación administrativa

Considera el TS que no puede entenderse que la Administración ha actuado eficazmente del mero desarrollo de una planificación hidráulica, sino que la atribución de potestades de policía de aguas permite la exigencia de niveles de eficacia más concretos, entre los que se cuentan la evitación de daños a los particulares con propiedades adyacentes al dominio público:

"El deber de responder en el supuesto de desbordamiento de un cauce en circunstancias climáticas normales como consecuencia del incumplimiento de la administración de mantenerlo en debidas condiciones o de evitar la actuación de terceros que puedan suponer un obstáculo al curso de las aguas no se manifiesta sólo, como primordialmente se ha discutido en el proceso y entiende la sentencia recurrida, en la elaboración y ejecución de planes, sino también, y de modo quizás menos característico, pero más continuo, directo e inmediato, en la función de policía de aguas que corresponde a la administración"

La tesis expuesta en esta sentencia es de particular importancia, por cuanto en ella se partía de un mal estado de conservación del cauce provocado por la actuación de terceros no identificados, ante el cual la Administración no adopta ningún tipo de medidas. El fallo tiene la virtud de vincular el régimen de intervención administrativa en las zonas ribereñas con el alcance de la obligación de la Administración hidráulica en cuanto a la limpieza y dragado de los cauces, la intensidad de tal régimen vendría a estar en directa proporción con el grado de compromiso en la conservación del dominio público en adecuadas condiciones.

Sin embargo, no fue esta la doctrina aplicada en las sentencias de 7 de febrero y 6 de marzo de 1998 (Ar.1444 y 2490 respectivamente). Ambas se enfrentan al mismo supuesto de hecho y reproducen idénticos fundamentos de Derecho. Se plantea por los demandantes una reclamación de responsabilidad contra la Junta de Andalucía, por los daños derivados de una orden que prohibió la captura y comercialización de moluscos en la ría de Huelva. Entendían los recurrentes que de haber habido un adecuado ejercicio por la Junta de sus competencias medioambientales y de sus obligaciones de vigilancia, no se hubiera producido la concentración de metales que determinó la prohibición de las actividades marisqueras. El TS desestima la pretensión de los recurrentes, confirmando la sentencia de instancia. En primer lugar, se limita a analizar la "eficiencia" de la orden como causa generadora de los daños no era éste el planteamiento de los demandantes-, para llegar a la conclusión "perogrullesca" de que la causa radica en la concentración de metales pesados. Sin embargo, el TS se abstiene de realizar cualquier juicio sobre la implicación de la Administración autonómica en el arribo a tal situación de deterioro, limitándose a afirmar que:

"... el que dicha Administración tuviese indiscutiblemente competencias sobre las indicadas materias y en los expresados sectores [vertidos, ordenación del litoral, acuicultura, ordenación del sector pesquero, medio ambiente, higiene, contaminación biótica o antibiótica] no le hace, sin más, responsable de la contaminación de las aguas del litoral y de todas las consecuencias de ésta"

La postura del TS en este caso está en las antípodas de la sustentada en la sentencia anteriormente comentada. Aquí la detentación por la Administración de una serie de competencias parece tener un carácter meramente nominativo, que no la compromete a ningún resultado, no se entra a analizar si " dentro de las pautas de funcionamiento de servicio público a su cargo, se incluye la actuación necesaria para evitar el menoscabo" (STS 7 octubre 1997). Es más, el TS parece darse por satisfecho con que la Junta, en ejercicio de sus competencias, prohibiera la captura y comercialización de moluscos, una vez advertida la contaminación de la ría.

Podría argumentarse que el TS se niega aceptar como suficiente una prueba post facto, por la cual el dato de la existencia de contaminación fuera de por sí indicativo de un deficiente funcionamiento de la Administración, pero ni siquiera es así. El TS se obstina en desvincular a la Junta de la contaminación:

[el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo] no puede apreciarse ni aunque la Administración hubiera incumplido sus deberes de vigilancia para evitar vertidos contaminantes, pues se desconoce el factor o agente determinante del aumento de los niveles máximos autorizados

Hay que admitir que la prueba de la relación de causalidad en el caso de la finca anegada resultaba más sencilla, por cuanto se reclamaba contra la Administración titular del dominio público que provocó el daño, mientras que en este supuesto se ejerce contra la Administración no titular, pero que ejerce funciones sobre ese dominio público. Es posible preguntarse entonces si el TS hubiera sido más receptivo a la reclamación si ésta se hubiera dirigido contra el Estado, pero a la vista de la afirmación contenida en el siguiente extracto la respuesta ha de ser necesariamente negativa:

"La asunción por la Administración autonómica de competencias transferidas por el Estatuto de Autonomía no liberaba a las empresas de soportar los riesgos procedentes de la posible contaminación de las aguas con la consiguiente paralización de las capturas y venta de ostreidos, pues no cabe considerar que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, derivado de la actividad de éstos, por el hecho de que ejerzan competencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización, porque de lo contrario, ..., se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico."

Independientemente de quien tenga las competencias, se afirma un deber jurídico del titular de la explotación marisquera de soportar los daños derivados de la contaminación, como un riesgo inherente a su actividad económica. Esta declaración resulta todavía más sangrante si tenemos en cuenta que en la sentencia anterior no existía tal deber del propietario de la finca de melocotoneros, pese a haberse reconocido lo inadecuado de su ubicación, a una cota tan baja, propensa a sufrir inundaciones. El mariscador, por el contrario, no tiene la posibilidad de decidir en qué lugar va a situar su explotación, le viene dado por las circunstancias naturales, con lo que su grado de afección por la contaminación no es equivalente a la de la generalidad de los administrados. Y lo que resulta más llamativo: el deber de soportar la contaminación se declara con un absoluto olvido del derecho subjetivo al disfrute de un medio ambiente adecuado consagrado en la Constitución.

Por suerte para los demandantes, la Junta habilitó unas ayudas para los afectados por la prohibición, de lo contrario hubieran sufrido una lesión individualizada en sus patrimonios de la que nadie se hubiera hecho responsable. Quizás este dato junto al temor a generalizar la responsabilidad administrativa, con la consiguiente carga financiera para los poderes públicos, para supuestos en los que no queda claro si un adecuado funcionamiento administrativo hubiera evitado el daño motivaron la emisión del fallo. En cualquier caso, esta prudente actitud no justifica algunas de las afirmaciones vertidas en las sentencias comentadas.

Cierra el repaso a la reciente jurisprudencia recaída en el tema la sentencia de 8 de julio de 1998 (Ar.6716) en materia de contaminación acústica. En ella el TS confirma en apelación la responsabilidad del Ayuntamiento de Ciudadela por su inactividad en la adopción de las medidas precisas para la corrección de los ruidos sufridos en la casa del demandante. Presenta el supuesto como especialidad que la actividad ruidosa venía siendo desarrollada por un vecino ilegalmente, actuando sin la licencia preceptiva. Por tanto, la fuente del daño se sitúa en una esfera ajena a la Administración y se "administrativiza" como consecuencia de la denuncia interpuesta por el demandante y la petición por éste de suspensión de la actividad. Tal denuncia fue desatendida por el Ayuntamiento, que no envió funcionarios para la medición de los ruidos hasta dos meses después de interpuesta, y no se procedió a la apertura del expediente hasta justo un año más tarde, tras haber sido el asunto puesto en conocimiento del Defensor del Pueblo. El resultado del procedimiento no fue, en cambio, la suspensión de la actividad denunciada, sino una orden de adopción de medidas correctoras que no surtieron el menor efecto. Ante este panorama considera el TS que:

"... de los hechos probados se deduce una inactividad de los responsables municipales del Ayuntamiento apelante en la adopción de las medidas precisas para la efectiva y real corrección de los ruidos producidos en la vivienda del actor que ciertamente la hacían inhabitable; medidas que ante las características de la situación, creada en una actividad ejercida sin licencia alguna, podían llegar conforme al artículo 5.c) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 a la adopción de órdenes prohibitivas individuales, cuya lógica efectividad y cumplimiento efectivo y real era de la competencia municipal, lo que no se llevó a efecto en el caso de autos existiendo tiempo sobrado para realizarlo..."

Se retoma de nuevo en la sentencia la idea de la necesidad de evitar el menoscabo como pauta exigible de funcionamiento del servicio y se imputan, en consecuencia, a la Administración unos daños producidos por un particular, eso sí, tras reiteradas denuncias del administrado. Podemos plantearnos entonces en hipótesis si en el caso de la ría de Huelva, de haber mediado estas denuncias, la responsabilidad de la Junta hubiera sido apreciada.

Si esta es la filosofía que subyace en la jurisprudencia del TS, el futuro es poco prometedor para la declaración de la responsabilidad administrativa por daños al medio ambiente, puesto que sólo se producirá cuando la Administración se comporte con contumaz pasividad, cuando se constate el absoluto fracaso de los poderes públicos en el ejercicio de sus competencias ambientales, no sólo en el aspecto preventivo sino también en el represivo.

V.CONCLUSIONES.

No es casual que la apreciación de la relación de causalidad constituya una materia tan controvertida. En el fondo de la cuestión laten las diferentes teorías que sobre la función que ha de cumplir la institución de la responsabilidad administrativa se manejan por la doctrina. La adopción de una tesis más o menos rigurosa en la fijación del nexo causal entre un daño y un servicio público supone toda una serie de implicaciones que desbordan lo que es el puro dato fenomenológico de su efectiva existencia.

Señala MARTÍN REBOLLO (19) la importante función de la responsabilidad administrativa en el Estado social de Derecho, que "nació como garantía de los administrados pero también para propiciar una Administración transformadora y gestora de los servicios e intereses públicos, se convierte la responsabilidad en el gozne de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos y aparece como el correlato de la eficacia a la que apela, en definitiva, la propia Constitución al referirse a las Administraciones Públicas en el artículo 103.1."

Hay que reconocer que la responsabilidad administrativa, de momento (20), sólo relativamente puede contribuir al fin de la protección del medio ambiente, en la medida en que los bienes de los particulares que sufren el daño tengan un valor ambiental. Pero, dado ese caso, la virtualidad de la responsabilidad, más que en la función reparadora (que rara vez se produce in natura) hay que buscarla en su función preventiva o disuasoria de conductas administrativas negligentes, que justifiquen una imputación de responsabilidad. Efectivamente, una apreciación menos estricta de la relación de causalidad redundaría en un ejercicio de las competencias más cuidadoso.

Pero a esta visión utópica se contrapone la realidad de una sociedad tan intervenida como la española, donde prácticamente detrás de cada perjuicio se escondería una actividad autorizatoria o de vigilancia de la Administración, que la llevaría entonces a responder de todos los resultados lesivos (21). Si se parte de unos mediocres servicios públicos, un sistema de responsabilidad muy generoso lleva en palabras de MARTÍN REBOLLO (22) "el germen de su propia ineficacia". Más que incentivar un cumplimiento escrupuloso de sus obligaciones podría provocar un retraimiento de los poderes públicos en la acometida de políticas necesarias para la colectividad o el establecimiento de estándares de funcionamiento del servicio anormalmente bajos, para eludir la carga financiera derivada de un amplio reconocimiento de su responsabilidad. También se invocan razones de justicia material, porque se obligaría a la Administración a responder en todas las ocasiones, por mínima que fuera su intervención en la producción del daño. Esta consecuencia, en el concreto ámbito del medio ambiente, supondría un apartamiento del principio general "quien contamina paga", contenido en el artículo 174 apartado 2 del Tratado de la Comunidad Europea y acogido en la legislación sectorial.

Sin duda, este tipo de consideraciones debió pesar en el ánimo del TS a la hora de dictar sentencias como las de 7 de febrero y 6 de marzo de 1998, consideraciones de las que por el contrario parece olvidarse cuando ha declarado la responsabilidad de la Administración por culpa in vigilando o in ommittendo en atentados terroristas (seguramente en el entendimiento de que los bienes jurídicos implicados la vida y la integridad física merecen ser especialmente atendidos, sin olvidar el alto grado de sensibilidad social en torno a las víctimas del terrorismo).

Es preciso tener igualmente en cuenta que la legislación procesal vigente antes de julio de 1998 propiciaba fallos maximalistas, porque caso de apreciarse por la jurisdicción contencioso-administrativa (que no la civil) la participación de la Administración en unos daños causados principalmente por terceros, era ésta la que asumía el pago de la totalidad de la indemnización, bien porque sólo se tenía en cuenta la culpa administrativa, o bien porque, caso de declararse el concurso de culpas y la responsabilidad solidaria de los causantes, la Administración asumía en primera instancia el pago, sin ejercer normalmente la acción de regreso contra los terceros.

Por eso es importante resaltar la influencia que pueda tener la nueva redacción dada por la LO 6/1998, de 13 de julio, al artículo 9.4 de la LOPJ en la futura jurisprudencia sobre el tema, al permitir demandar conjuntamente con la Administración ante el orden contencioso-administrativo al particular que hubiere concurrido a la producción del daño. Reconociendo que la solución plantea sus problemas (fundamentalmente que el Juez o Tribunal se verá obligado a aplicar dos regímenes de responsabilidad, el subjetivo de Derecho Privado (23) y el objetivo de Derecho Administrativo) permite al menos una distribución más justa del montante de la indemnización entre los diferentes causantes del daño en función de su diversa participación, como se venía haciendo cuando la víctima contribuía al daño, pero aminorando la cuantía de la reparación percibida.

Lógicamente con esta nueva regulación procesal pierden peso los argumentos contrarios al reconocimiento de la responsabilidad administrativa por culpa in vigilando o in ommittendo basados en la carga para el Tesoro Público o en lo injusto de que la Administración responda exclusivamente. No deben temer ahora los Jueces y Tribunales de lo Contencioso la apreciación de la relación de causalidad con el servicio si efectivamente la desidia de la Administración no impidió o determinó una actuación ineficaz en orden a atajar la contaminación causada por otros. La asunción de amplias potestades de policía por los poderes públicos debe llevar aparejada una implicación activa de los mismos en la consecución del resultado de un medio ambiente adecuado. A falta de otros instrumentos más específicos, la responsabilidad administrativa está llamada a actuar como acicate en la exigencia de mayor rigor y seriedad en el cumplimiento de fines que cuentan con tan expresivo respaldo constitucional.

Notas

1. A título de ejemplo, la STS de 5 de febrero de 1996 (Ar. 987) afirma que el artículo 106.2 consagra un derecho de configuración legal, "...es decir, que no se trata de un derecho que derive directamente de la Constitución, sino que exige la interposición de una Ley, y es exigible, no en los términos abstractos establecidos en la Constitución, sino en los términos concretos en que figure en la Ley ordinaria que lo regule..."

2. MARTÍN REBOLLO,L., "La responsabilidad de las Administraciones públicas" en Gobierno y Administración en la Constitución Española, vol.I, Madrid, 1988, p.72.

3. Señala A. JIMÉNEZ-BLANCO la necesidad de recuperar el elemento de la culpa, por ser la negligencia de la Administración la que fundamenta la relación de causalidad en los supuestos de funcionamiento anormal, en "Responsabilidad administrativa por culpa in vigilando o in ommittendo", op.cit.,p.897. En esta línea, resaltan LÓPEZ MENUDO y GUICHOT REINA la fuerte imbricación de los conceptos de antijuridicidad, anormalidad en el funcionamiento y relación de causalidad en la jurisprudencia del TS, en Justicia Administrativa, nº3, pp. 163-164.

4. JORDANO FRAGA apuesta por la aplicación en esos casos de la doctrina del "levantamiento del velo" para salvar los inconvenientes de una aplicación formalista del Derecho, en "La responsabilidad de la Administración con ocasión de los daños al medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo", Revista de Derecho Urbanístico, nº 119, 1990, p. 805. La Ley 4/1999 ha operado una parcial unificación del régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas al declarar que cuando éstas actúen en relaciones de Derecho Privado, "se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 139 y siguientes de esta Ley", es decir, no sólo le será de aplicación el procedimiento regulado en los artículos 142 y siguientes, como venía siendo hasta ahora, sino también el régimen sustantivo. Esto ha llevado a un sector de la doctrina a considerar que los entes con personalidad jurídica de Derecho Público, que en su régimen externo se someten al Derecho Privado también responderán con arreglo a los artículos 139 y ss. LRJAP-PAC., V. LÓPEZ ALVÁREZ, E., sobre el artículo 144 en VV.AA. Comentarios a la reforma del procedimiento administrativo(Análisis de la Ley 4/1999), de. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp.585-589. Queda la duda de si también sería aplicable a las sociedades de capital público, en una interpretación amplia de lo que se entienda por una actuación de las Administraciones en relaciones de Derecho Privado.

5. STS de 31 de marzo de 1998 (Ar. 2904) en la que se declara la responsabilidad de la Administración por los daños causados a una finca colindante a un vertedero por la quema de basuras, pese a ser gestionado el servicio por un concesionario.

6. ESCRIBANO COLLADO, P. Y LÓPEZ GONZÁLEZ, J.I., "El medio ambiente como función administrativa" en R.E.D.A., nº 26, 1980, pp.372-373.

7. Una detallada recopilación de las técnicas de protección ambiental y sus clasificaciones doctrinales puede verse en JORDANO FRAGA, La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, ed. Bosch, Barcelona, 1995, pp. 217 y ss.

8. MARTÍN REBOLLO, L., "Medio ambiente y responsabilidad de la Administración", en R.E.D.A., nº 11, 1976. Pp. 650-651.

9. Idéntica jurisprudencia se contiene en las sentencias de 5 de mayo de 1998 (Ar.4625) y 12 de mayo de 1998 (Ar. 4640)

10. Sentencia citada por NIETO, en "La relación de causalidad en la responsabilidad administrativa: doctrina jurisprudencial", en R.E.D.A., nº 51, 1996. P.431.

11. SSTS 16 diciembre 1997 (Ar.1132/98), 25 enero 1997 (Ar.266), 26 abril 1997 (Ar.4307), 5 mayo 1998 (Ar.4625) y 12 mayo 1998 (Ar. 4640), entre las más recientes que contienen esa jurisprudencia.

12. BLASCO ESTEVE, A., "La relación de causalidad en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración en la jurisprudencia reciente", en R.E.D.A.,nº 53, 1987. P.106.

13. SSTS de 11 de octubre de 1984 (Ar. 5098) y de 4 febrero de 1985 (Ar.986) .

14. Op.cit., p.108.

15. Op.cit., pp.100 y 101.

16. Entienden tanto la doctrina como la jurisprudencia civiles que el actuar al amparo y conforme a las determinaciones de la licencia no enerva la antijuridicidad del daño, que deriva no sólo de la contravención de la normativa vigente, sino también de la infracción del principio neminem laedere.V. SÁNCHEZ-FRIERA GONZÁLEZ, M.C., La responsabilidad civil del empresario por deterioro del medio ambiente, ed. Bosch, Barcelona 1994, pp. 210-215, sobre el concepto de acción u omisión "ilícita".

17. JORDANO FRAGA, J., "La responsabilidad de la Administración con ocasión de los daños al medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo" en Revista de Derecho Urbanístico, nº 119, 1990, p.102.

18. REQUERO IBÁÑEZ, J.L., "El Derecho Administrativo y la responsabilidad por daños ambientales", en Protección administrativa del medio ambiente, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp.197-198.

19. MARTÍN REBOLLO, L., "Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad de las Administraciones Públicas" en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, vol.III, Madrid, 1991, p. 2800.

20. Decimos, de momento, porque la evolución del régimen de responsabilidad ambiental apuntada por el Libro Blanco de la Comisión se encamina a la extensión de la aplicación del instituto a los daños a la biodiversidad, tradicionalmente no contemplados. De manera que cualquier ciudadano como titular del derecho al medio ambiente puede reclamar la reparación de estos daños, debiéndose restituir la situación al estado anterior a su producción o, en caso de imposibilidad, destinar el importe de la indemnización a algún tipo de fondo para la creación de nuevos espacios que compensen las pérdidas ambientales. Lógicamente, de seguirse esta orientación en una futura directiva europea sobre la materia, nada impediría la estimación de pretensiones dirigidas contra la Administración legitimadas exclusivamente en la titularidad del derecho al medio ambiente, sí efectivamente los daños derivaron de la actuación administrativa.

21. JIMÉNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, A., "Responsabilidad administrativa por culpa in vigilando o in ommittendo" en Gobierno y Administración en la Constitución, vol. I, Madrid, 1998, p.897.

22. MARTÍN REBOLLO, L., op.cit.,p.2800.

23. Si bien en materia de medioambiente, el régimen de la responsabilidad civil por daños se ha "objetivizado" por obra y gracia de la jurisprudencia.

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