Categorías de consejeros
| Autor | Mariano Bautista Sagüés |
| Páginas | 181-188 |
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La Ley 2/2011 de 4 de marzo, de Economía Sostenible, procedió a modificar el régimen jurídico en materia de gobierno corporativo, imponiendo nuevas obligaciones que consistieron, básicamente, en incorporar a una norma legal los aspectos determinantes de los códigos de buen gobierno corporativo aplicados hasta ese momento.
La referida Ley de Economía Sostenible incluyó un nuevo capítulo IV en la LSC, cuya finalidad fue obligar a que la información que se debía incluir en el informe anual de gobierno corporativo sobre el consejo de administración y sobre la clasificación de los consejeros se hiciera "de acuerdo con las definiciones que establezca el ministerio de Economía y Hacienda o, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores". La orden ECC/461/2013 de 20 de marzo, desarrollada luego por las Circulares de la CNMV 1/2004 y 4/2007, definió los diversos tipos de consejeros que habían de tener en cuenta las sociedades cotizadas al elaborar los informes anuales de gobierno corporativo que replicaba y elevaba a obligación legal lo previsto en el CUBG de mayo de 2006 (v. art. 8 Orden ECC/461/2013).
El art. 529 duodecies de la LSC viene ahora a incorporar tales previsiones, regulando y definiendo las distintas categorías de consejeros de las sociedades cotizadas. Se diferencia así, entre consejeros ejecutivos y consejeros no ejecutivos, y se distingue, entre estos, los dominicales, los independientes y los que, siendo no ejecutivos pero no encajando ni como dominicales ni como independientes, se denominan sencillamente como "otros externos". A pesar de esta última acepción, la LSC supera la clasificación de consejeros internos para los ejecutivos, y de externos para los demás, que suscitó tantas críticas.
La necesidad de llevar a la LSC las diversas categorías de consejeros, reguladas con anterioridad mediante Orden Ministerial, se halla fundamentalmente en que la LSC utiliza esta clasificación al referirse, por ejemplo, a la composición de las comisiones internas del consejo de administración. Pero, una vez legalizada la clasificación, sería deseable determinar con mayor preLSC
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cisión, la naturaleza del cargo y las funciones que se atribuyen a cada tipo de consejero, ya que su responsabilidad derivará del cumplimiento de estas, que, especialmente en el caso de los consejeros independientes, no se definen con claridad. Efectivamente, y sin perjuicio de la presunción de solidaridad que prevé el art. 237 LSC, para determinar la diligencia exigible a los consejeros habrá que tener en cuenta "...la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos" (art. 225.1 LSC). De este principio se puede inferir que queda definitivamente superado el sistema unitario de responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital, sin que, no obstante, se pueda derivar claramente el grado de exigibilidad de las obligaciones de cada categoría de consejero. La doble función de dirección y supervisión del consejo y la asignación de estas funciones, a los consejeros ejecutivos las primeras y a los no ejecutivos las segundas, permitiría delimitar la responsabilidad de cada uno de ellos, y entre ellos solidariamente, según que el eventual daño producido a la sociedad se derive de decisiones adoptadas en el ámbito de la gestión o de la supervisión, o en ambos si el daño causado en la gestión no se habría causado si las funciones de supervisión se hubieran desempeñado de forma diligente.
El acuerdo de la Junta general o del consejo que designe consejeros, deberá incluir obligatoriamente la categoría en la que se enmarca, sin que el registrador mercantil tenga que hacer una calificación sobre su adecuación a esa categoría, y sin que afecte a la validez de los acuerdos de nombramiento (vid. art. 529 duodecies.6 LSC). Se evitan así consecuencias negativas no deseadas que pudieran paralizar la inscripción de acuerdos adoptados, lo que podría tener enorme trascendencia para la sociedad.
El sistema expuesto, sin embargo, deja abiertos algunos interrogantes sobre quién tiene capacidad para cuestionar la correcta adscripción de un consejero a una categoría, qué sanción tendría hacerlo erróneamente, qué consecuencias tendría en los acuerdos adoptados en las comisiones en las que haya podido participar, o qué ocurre cuando la persona elegida como consejero independiente deviene incompatible con esta categoría. Entendemos que, además de que internamente la comisión de nombramientos es la responsable ultima, sería la CNMV la encargada de vigilar por el adecuado cumplimiento de esta obligación. Aunque parece que la Ley ha intentado limitar el efecto...
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