La Categoría Jurídica de las Sociedades de Capital y su regulación
| Autor | Excmo. Sr. D. Manuel Olivencia Ruiz |
| Cargo del Autor | Catedrático Emérito de Derecho Mercantil. Abogado. Vicepresidente de Cuatrecasas, Gonçalves-Pereira |
| Páginas | 13-32 |
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La importante novedad que en nuestro Derecho constituye el reciente “Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital” (TRLSC), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (BOE del 3 del mismo mes), en vigor desde el 1 de septiembre pasado, ofrece al jurista múltiples aspectos para el estudio, la interpretación y la crítica. Por mi parte, voy a intentar exponer, en la oportunidad que tan benévolamente se me brinda de pronunciar la conferencia inaugural del curso 2010-2011 en esta Academia Sevillana del Notariado, la novedad que supone la expresión genérica de “sociedades de capital” ascendida a título de la ley, y, con ello, según la E. de M. del R.D. Legislativo aprobatorio, a “rango deinidor”. Novedad que, para medirla en su exacto alcance, necesita in-sertarse en el proceso de evolución del Derecho de sociedades español.
Caliico de “categoría jurídica” en el título de la conferencia la expre-sión “sociedades de capital”. Desde ARISTÓTELES, la ciencia consiste en categorizar, esto es, en subsumir en conceptos abstractos realidades concretas. La categoría es un elemento cientíico de la clasiicación, que pretende dominar la variedad de los fenómenos y reconducirla a con-ceptos uniicadores. La multiplicidad de los bienes, por ej., se clasiica en muebles e inmuebles, elementos de clasiicación que constituyen “categorías”, y ello permite uniicar sus respectivos regímenes jurídicos (de adquisición, circulación, disposición…). Y esas clasiicaciones cientíicas, articuladas en géneros y especies, según la doctrina escolástica, permite deinir los conceptos por su género próximo y sus diferencias especíicas. La clasiicación separa clases¸ y como el género agrupa con-
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ceptos con características comunes y la especie señala diferencias entre ellos, las sucesivas clasiicaciones, que dividen elementos y subdividen a su vez cada uno de ellos en otros distintos, diseñan un conjunto que, como las muñecas rusas –matriuskas¬-, encierran en conceptos amplios otros de contenido más limitado. En el ejemplo, el concepto de bien encierra muebles e inmuebles (art. 333 C.c.); éstos, a su vez, los de dominio público o de propiedad privada; materiales o inmateriales; consumibles o no consumibles…
Claro es que la clasiicación en categorías resulta más fácil en las cien-cias naturales, cuando tratan de encuadrar realidades físicas (vertebrados e invertebrados; insectos, gusanos…) que en las sociales, cuando tratan de encuadrar fenómenos inmateriales. Pero así se construye la ciencia del Derecho: los conceptos (abstractos) permiten ordenar sistemáticamente la realidad (concreta) y uniicar su conocimiento. La ciencia es síntesis generalizadora de lo concreto, que eleva la diversidad a la unidad de lo genérico (generaliza), induciendo los rasgos comunes de los fenómenos, y establece sus diferencias especíicas (especializa).
Así se construye en la ciencia del Derecho el Derecho de Sociedades, que es el que aquí nos interesa. Cuando el art. 35 C.c. dice que son personas jurídicas las corporaciones, asociaciones y fundaciones de in-terés público y las asociaciones de interés particular, está clasiicando un concepto jurídico –el de persona jurídica- en categorías. El concepto de asociación, en sentido amplio, se divide, en su caso, en categorías, de interés público y de interés particular, y en asociación en sentido estricto y sociedad; a su vez, el concepto de sociedad, se divide en civil y mercan-til; el de sociedad mercantil se clasiica en sociedades de personas y de capital, y cada una de éstas, por su parte, en “tipos”.
Es en la construcción dogmática del Derecho de Sociedades en la que nace la categoría de las sociedades de capital. Lógicamente, la cuestión no se plantea hasta la incorporación de la s.a. como tipo social privado en
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nuestra codiicación. Pero cuando la doctrina señala el carácter de la s.a. como “sociedad de capital” en nuestros C. de c., está deiniendo un rasgo esencial del tipo, más que elevando a categoría una clase de sociedades. La categoría engloba supuestos diversos, uniicados por un rasgo común; pero cuando la s.a. es el único tipo que presenta ese rasgo, no puede air-marse que estemos ante una categoría jurídica.
Veamos, por ej., cómo LORENZO DE BENITO planteaba este tema. Reducía a dos las “formas fundamentales de sociedades”, la colectiva o “de personas” y la anónima o “de capitales”, y relativizaba la clasiica-ción: ni la primera puede prescindir del capital, ni la segunda del elemento personal. El criterio es el de importancia o relevancia de un elemento sobre el otro. Las demás “formas” (s.com. simple o por acciones; s.r.l.) son “intermedias”, situadas entre uno y otro régimen jurídico1.
Como se ve, DE BENITO no categorizaba, sino que caracterizaba a la s.a. como sociedad de capital, lo mismo que a la s.r.c. como personalista. Las demás “formas” (tipos) no eran ni capitalistas ni personalistas.
Es GARRIGUES quien importa en nuestra doctrina el criterio “econó-mico-jurídico” de clasiicación de las Sociedades mercantiles2. Según ese
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criterio, basado en la gestión social y su relación con la cualidad de socio, clasiicaba las sociedades en “individualistas o de personas” y “colecti-vistas o de capitales”, siguiendo a WIELAND.
Ya en la doctrina de GARRIGUES las sociedades personalistas constituyen una categoría que comprende a la colectiva y a la comanditaria, mientras que en las de capital sólo incluye a la s.a. Al estudiar las formas de sociedad no reglamentadas en el C. de c.3, caliica a la comanditaria por acciones de “tipo mixto” entre la s.a. y la s. com. simple; respecto de la s.r.l., se limita a clasiicar las legislaciones en dos “grandes tendencias”, las germánicas, que la coniguran como una variante de la anónima, y las latinas, que la regulan como una variante de la s.r.c. y de la s.com. simple, esto es, como “personalista”. Sobre la exclusiva base positiva del
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art. 108 del RRM de 1919, que acogió a esta igura de la práctica como “s.r.l. y razón social”, GARRIGUES airmó su naturaleza personalista, como una s.r.c. sin responsabilidad de los socios por las deudas sociales.
Naturalmente, la categorización de las sociedades de capital es un tema que ha de enmarcarse en la evolución de nuestro Derecho positivo. La ciencia del Derecho es también de Derecho positivo y a éste ha de remitirse su construcción teórica.
El C. de c. español de 1885, como su antecedente de 1829, ofrecía escasos materiales normativos para una construcción general del Derecho de Sociedades. El Título Primero del Libro Segundo enmarca a las compañías mercantiles entre los contratos (el Libro Primero, Título Pri-mero, art. 1º, las había caliicado de “comerciantes”). La Sección Primera de aquel Título dedica sólo nueve artículos (116 a 124) a tratar “De la constitución de Compañías y de su clases”, con la imprecisión conocida al caracterizar la mercantilidad del contrato (“… cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código”) frente al de sociedad civil, y con un amplio reconocimiento a la autonomía de la voluntad (en su validez, sin más límites que la prohibición expresa en el C. de c; en la libertad de creación de Bancos y, en general, de todas las “asociaciones que tuvieren por objeto cualquiera empresa industrial o de comercio” –art. 117-; en su régimen jurídico, en el que las disposiciones del C. de c. son sólo de aplicación subsidiaria a las cláusulas y condiciones contractuales –art. 121-, como si no existieran normas imperativas, y a las “formas” o tipos, que quedaban abiertas a la libre voluntad, limitándose el art. 122 a enunciar aquellas en que “por regla general” se constituirán).
Pero las “clases” de compañía que recogía el C. de c. lo eran sólo por el criterio de “la índole de sus operaciones”, enumeradas en el art. 123 con la fórmula inal de apertura a “otras especies”, sin más límites que el de su ilicitud y su “in”, “la industria y el comercio”.
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La clasiicación de sociedades personalistas y capitalistas era extraña al C. de c. y sólo fruto de una elaboración doctrinal o didáctica.
Las Secciones siguientes del Título del C. de c. que vengo exponiendo entran ya en las “formas”, regulando sucesivamente la s.r.c. (Sección Segunda), la s.com (Tercera) y la s.a. (Cuarta). Muy escasas disposiciones generales se cerraban con una regulación “Del término y liquidación de las compañías mercantiles”, que distinguía entre las aplicables a toda “clase” de compañías (tipos, art. 221), y a las colectivas y en comandita (art. 222).
La regulación escasa y confusa de las sociedades en el C. de c. no sólo planteó delicadas cuestiones (diferencias entre sociedad civil y sociedad mercantil; personalidad jurídica; límites de la autonomía de la voluntad en la coniguración de tipos…) sino que diicultó la elaboración doctrinal del Derecho de Sociedades.
La necesaria reforma legislativa que reclamaba nuestro ordenamiento legal no se acomete con carácter general sino a partir de los tipos sociales, desde abajo.
El punto de partida lo podemos ijar en la reforma de la s.a. que ela-boró la “Sección de Reforma del Derecho Privado” del Instituto de Estudios Políticos, bajo la presidencia del Prof. GARRIGUES. Toda reforma tiende siempre a...
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