La carga de la prueba y las presunciones en los procesos de restitución de tierras y desplazamiento forzado

Autor:Jordi Nieva Fenoll
Cargo:Catedrático de Derecho procesal. Universitat de Barcelona
Páginas:115-146
RESUMEN

El confl icto armado colombiano ha generado expulsiones de un gran número de campesinos de sus tierras. Por ello, el Estado Colombiano ha impulsado una ley de restitución de tierras en la que se crea un procedimiento judicial para tal fi n. Dicho procedimiento, no obstante, posee unas tremendas difi cultades probatorias que lo hacen muy difícilmente practicable. Ni siquiera acaba siendo realmente ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

Aunque con frecuencia se escucha que el proceso jurisdiccional no es el medio ideal para resolver los conflictos, siendo preferibles los medios alternativos, varios autores nos hemos pronunciado en contra de esa conclusión en buena medida absurda, toda vez que el proceso tiene un esquema dialéctico adecuado para la averiguación de la realidad de los hechos y para la debida aplicación del derecho, en plenas condiciones de defensa y ante un tercero imparcial que, tras este proceso, tomará la

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decisión más adaptada al caso concreto1. Tras toda esa batería de garantías, es difícil negar que el proceso -debidamente celebrado- es uno de los medios más adecuados para acercarse a la justicia. Incluso desde el punto de vista de la psicología cognitiva2, no es incorrecto el proceso jurisdiccional como esquema básico de toma de decisiones, siendo el juicio jurisdiccional, naturalmente, una decisión. Por otra parte, desde un punto de vista sociológico, la averiguación de la realidad es lo que más sensación de justicia suele darles a las partes, y a la sociedad en general.

Pese a todo lo expuesto, existen asuntos que no son fáciles de judicializar, porque el proceso no se muestra adecuado para resolverlos, pero no por las clásicas e inveteradas razones de que el proceso sea largo y costoso -lo que es falso en más ocasiones de las que se cree-, sino por motivos estrictamente técnicos. La principal ventaja del proceso probablemente sea la debida averiguación de la realidad, que puede obtenerse a través de la práctica de la prueba3.

Pues bien, existen casos en los que esa práctica es poco viable o directamente imposible. Con gran frecuencia sobreviene ese inconveniente en el enjuiciamiento de crímenes contra la humanidad, que además se ven dificultados por la pérdida de pruebas como efecto del paso del tiempo, lo que se acumula a las trabas de muchos gobiernos directa o indirectamente cómplices con esos crímenes execrables4. De ese modo se produce un insoportable y paradójico contraste entre el tremendo conocimiento

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social de la realidad de esos crímenes, y las habitualmente insuperables insuficiencias probatorias de los mismos, que dificultan sobremanera las condenas si se respeta el derecho de defensa del reo y la presunción de inocencia. Es decir, en terminología más antigua, si se observan las garantías del due process of law.

En los procesos de restitución de tierras y desplazamiento forzado es factible que se produzcan esos inconvenientes. El relato de lo sucedido es muy conocido5y espantoso, aunque resulta todavía más escalofriante cuando se conocen los detalles. Con un mínimo de empatía cabe decir que los hechos, además, son directamente destructivos para las personas que los sufrieron o los sufren todavía, porque esas agresiones provocaron la pérdida de sus tierras -su medio de vida- o su desplazamiento forzado o ambas cosas. Es decir, destruyeron, entre otros muchos bienes, su dignidad.

El problema es que por conocidas que sean las circunstancias, su precisión en el caso concreto es dificilísima. La variedad de situaciones implicadas es interminable, y sólo con mucho esfuerzo se pueden agrupar en algunas imprecisas categorías las diversas circunstancias individuales, que además suelen ser inestables incluso en el mismo momento en que están siendo enjuiciadas. Cuando uno escucha o lee los relatos de muchos de los desplazados, la situación podría ser calificada auténticamente de puro realismo mágico si no fuera por la tremenda crueldad de las situaciones existentes.

En el presente trabajo se va a intentar analizar la viabilidad real del proceso jurisdiccional para resolver estas situaciones, concentrando el análisis sobre todo en la posibilidad de localización de indicios, así como en la ultima ratio del sistema probatorio, que es una solución extrema: la carga de la prueba. Se abordará el interrogante de si siendo la carga de la

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prueba una salida tantas veces injusta e inidónea para evitar el non liquet, en estos casos se puede transformar incluso en una salida imposible, por lo que no quedará otro remedio que localizar una solución alternativa que, a día de hoy, vaya por delante, no existe.

No caigamos, no obstante, en el desánimo, y entremos en el análisis a fin de comprobar si tras la debida reflexión, cabe localizar alguna alternativa que resulte razonable para otorgar justicia a millones de personas víctimas de gobiernos injustos, paramilitares, vulgares delincuentes comunes o simples pícaros. Es difícil encontrar tal acumulación de actores negativos que puedan afligir a una persona, que además muchas veces sufre de un déficit que en buena medida también es culpa de esos actores, sobre todo del citado en primer lugar: su incultura.

2. Breve recuento de los datos materiales de las consecuencias del conflicto

Las cifras de las consecuencias del conflicto son simplemente espeluznantes. Al parecer, de 1980 a 2010 el 12,9 % de la superficie agropecuaria de Colombia fue objeto de acciones violentas que provocaron el desalojo de 434.099 familias. La cifra es de la III Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada6. Sin embargo, como advierte un informe de ACNUR, la cifra es sumamente imprecisa, teniendo en cuenta que depende de fuentes oficiales mal sistematizadas, elaborada con diversas -y discutibles- metodologías y que a su vez bebe de testimonios de la población que son precisamente los

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que están pendientes de acreditar en muchos casos7. En cualquier caso, podríamos estar hablando de unos tres millones y medio de personas afectadas8.

Las historias individuales son muy variopintas, algunas derivadas de auténticas masacres y otras simplemente de la picaresca. Unos, por ejemplo, hablan de la venta forzosa de sus tierras en pago de antiguos créditos agropecuarios del gobierno, créditos que no podían pagar por la destrucción de sus cosechas y ganados derivados de la violencia9.

Otros, tras haber sido desplazados, volvieron a sus tierras confiando en la presencia del ejército, pero de nuevo fueron azotados en las zonas rurales por la violencia paramilitar, por lo que tuvieron que escapar otra vez. Entonces solicitaron a INCODER10la reubicación, que consiguieron al cabo de varios años, siéndoles adjudicadas unas tierras que, a su llegada, ya habían sido invadidas por otras personas. Entonces decidieron volver a sus tierras de origen, de donde tuvieron que escapar de nuevo ante la presencia de nuevas amenazas de los paramilitares11. En muchos casos esas tierras pertenecían, además, a comunidades indígenas, que también fueron desplazadas.

En otros casos, la población no fue desplazada, sino que se cortaron sus desplazamientos por los paramilitares, de manera que no podían acudir a localidades cercanas a proveerse de suministros, y ni siquiera a salir a cazar o pescar. Siendo finalmente desplazados, cuando volvieron

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encontraron sus casas destruidas y sus tierras arruinadas, o bien invadidas por mineros ilegales o narcotraficantes12.

Todas esas historias hablan, expresa o implícitamente, de lugares donde el Estado simplemente no existe, donde las autoridades no se imponen a las actuaciones de las personas que no las respetan y donde, en definitiva, no rige la justicia, sino el simple recurso a la autotutela, es decir, la forma más ancestral -y más salvaje- de comportamiento social que, por demás, no hace sino generar nuevos conflictos e injusticias.

Parece evidente que nada podrá avanzarse si el Estado no toma el control de la situación. Sería magnífico poder construir un statu quo que renunciara al poder monocrático en favor del cooperativismo13, pero ello sólo es posible cuando se generan unas mínimas relaciones de mutua confianza entre la comunidad, de manera que pueda autogestionarse con la noción de bien común como idea guía. Pero cuando eso no ocurre, cada persona busca su interés y persigue obtenerlo por cualquier medio, porque la regla es, como ya se ha dicho, la autotutela. Eso es justo lo que llamamos, en cualquier situación, corrupción, que es contraria a la libertad de las personas porque atenaza la toma de decisiones centrándolas en la atención del interés exclusivamente personal.

Permítaseme un excursus: en este contexto, es posible que la idea de propiedad privada en sentido romano pueda llegar a representar un obstáculo insuperable14. Sin duda, dicha idea es la base de los procesos que vamos a analizar, pero pese a lo indicado en el párrafo anterior, no de-

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biera descartarse la introducción de una cierta dosis de cooperativismo en dichos procesos como posible vía de solución a los mismos. En el fondo, no se puede olvidar que ha sido la lucha por la propiedad privada lo que ha generado los conflictos que ha vivido el mundo en general desde hace mucho tiempo. Incluso la propia noción y existencia de los Estados que hoy conocemos está inspirada en ese concepto, derivado de los antiguos patrimonios territoriales de las monarquías. Es cierto que la noción de propiedad privada ha evitado también muchas controversias enseñando el respeto por lo ajeno cuando se es incapaz de aprender a disfrutar en común de un bien. Pero en algunos casos actuales esa idea romana adoptada a ultranza puede resultar de imposible materialización. Es posible que la Colombia rural afectada por la violencia sea, en parte, uno de esos casos. Sin abundar en la cuestión política, que me es ajena, analizaré el...

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