Cambio de régimen económico matrimonial de gananciales por el de separación y los derechos de los acreedores.
| Autor | Victorio Magariños Blanco |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 47-116 |
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El objeto de este trabajo es el estudio de los problemas que se plantean en relación con los acreedores de los cónyuges cuando éstos cambian el régimen de gananciales por el de separación de bienes.
La elección del tema surge de la preocupación suscitada por el incremento que, a partir de 1975, se produce de pactos capitulares con el Page 48 único fin de poner a cubierto el patrimonio común y el del cónyuge comerciante o dedicado a una actividad arriesgada desde el punto de vista económico 1.
Por otra parte, el análisis de la regulación que la reforma de 1981 hace tanto de las capitulaciones como del mismo régimen de separación de bienes, no resulta muy optimista de cara a los acreedores, pues los mecanismos que el legislador les ofrece, más obsesionado por los principios de igualdad y libertad de los cónyuges, resultan, a mi juicio, débiles para luchar contra el fraude.
Y es que el matrimonio, por la confianza intensa y la confluencia de intereses que crea entre los cónyuges, ofrece un campo muy propicio para todo tipo de confabulaciones entre esposos. Hay que reconocer, no obstante, que en ocasiones los pactos capitulares tienen una finalidad lícita, como, por ejemplo, la de proteger el patrimonio de un cónyuge (generalmente el de la mujer) y lograr que sus bienes originariamente privativos, pero que por causa de enajenaciones posteriores quedaron confundidos con la masa ganancial al no poder probarse el carácter del dinero invertido, vuelvan justamente al patrimonio de donde salieron.
Pero hecha esta salvedad, y por supuesto la de aquellos casos en los que las capitulaciones se otorgan para resolver los problemas reales que plantea una separación personal, cuando el matrimonio hace crisis, hay que hacer constar que se observa en los despachos profesionales un crecimiento cada vez mayor del número de matrimonios con tendencia a cambiar el régimen económico matrimonial con la única finalidad de preparar todo un plan minucioso de trasvases patrimoniales, aligerando lo más posible el patrimonio del cónyuge especialmente responsable.
Existe en este campo una cierta laxitud en la conciencia social, que Page 49 alcanza incluso, a veces, a los mismos profesionales del derecho en cuanto consejeros o asesores, en el sentido de considerar con cierta benevolencia que todas las medidas destinadas a conservar el patrimonio del cónyuge, poniéndolo a buen recaudo, son naturales y hasta «posibles» dentro del marco general del Derecho.
Y no son suficientemente disuasorios los argumentos de que el cambio no surtirá efectos respecto a acreedores anteriores, ni el de que las consecuencias pueden ser muy graves para el cónyuge dedicado a los trabajos del hogar, sobre todo si se trata de personas jóvenes, e incluso también para el cónyuge que se pretende favorecer respecto de sus acreedores si el otro cónyuge fallece, con las graves consecuencias que se derivan no sólo fiscales, sino también sucesorias 2.
La Exposición de Motivos del Proyecto de 1981 enviado al Congreso destaca como aspectos económicos y sociales de relieve, en primer lugar, la libertad de los cónyuges para celebrar entre sí cualquier contrato, y además la consideración prioritaria de la seguridad del tráfico y los derechos de los terceros, pero no se refiere a esos medios a través de los cuales se hace patente la protección anunciada, tal como lo hacía la Exposición de Motivos de la Ley de 2 de mayo de 1975.
Se pretende analizar ahora el sistema actual de defensa de los acreedores y comprobar si se logran o no los propósitos que el legislador anunciaba en la Exposición de Motivos referida. Para ello, y teniendo en cuenta que al régimen de separación sobrevenido se llega a través de capitulaciones, por exigencia del artículo 1.325 del Código Civil; que conlleva normalmente la liquidación de la sociedad de gananciales existente, y que en este proceso, los cónyuges pueden ya iniciar una serie de medidas con decidida finalidad fraudulenta, se hará el estudio de las siguientes fases: 1) El cambio de régimen de gananciales por el de separación mediante capítulos, 2) la liquidación de la sociedad de gananciales y 3) el propio régimen de separación; todo ello en relación con los derechos de los acreedores.
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El legislador no ha querido poner ningún límite a la libertad de cambiar el régimen de bienes durante el matrimonio. Y así, con carácter general, el artículo 1.325 del Código Civil establece que «En capitulaciones podrán los otorgantes... sustituir el régimen económico de su matrimonio...» 3. Y concretamente el artículo 1.435 dispone que «Existirá entre los cónyuges separación de bienes: 1.° Cuando así lo hubieran convenido» 4.
La admisión del cambio de régimen por mutuo acuerdo sin más límites ni control que el registral y notarial que luego se analizan, merece una consideración crítica negativa. Por eso, aunque la doctrina recibió con alegría la reforma de 1975 que suprimió el sistema de inmutabilidad del régimen económico matrimonial, pues se introducía un remedio justo y útil para resolver los problemas económicos de matrimonios separados de hecho, no se manifestó satisfactoria por el modo de desarrollarse la regulación, que, prácticamente y en cuanto a seguridades y garantías para tercero era la misma que cuando la alteración del régimen sólo era posible antes del matrimonio 5. Y algún autor 6 echaba de menos un sistema más restrictivo y la exigencia de garantías más intensas, para evitar los posibles perjuicios a acreedores y legitimarios, como la homologación judicial o el transcurso de un mínimo de tiempo para poder modificar el régimen, tal como lo hacen otras legislaciones 7.
Page 51Analicemos ahora concretamente las medidas de protección a tercero que adopta la reforma de 1981, las cuales coinciden sustancialmente, como se ha dicho, con las de la reforma de 1975, la cual organizaba la protección a través de dos coordenadas fundamentales: «el establecimiento de un régimen de publicidad» y la «relatividad e irretroactividad de los pactos de modificación» 8.
El régimen actual de publicidad es sustancialmente el mismo que el anterior a la reforma de 1975, es decir, que cuando regía el principio de inmutabilidad del régimen económico matrimonial 9. Y se desarrolla en una serie de preceptos desconectados y procedentes de distintos ámbitos legislativos, como luego veremos.
Este sistema había sido calificado ya de rudimentario por Castán: Derecho civil español, tomo V, edición 1960, pág. 234.
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La norma básica en este punto viene dada por el artículo 1.333, al disponer que se hará mención en la inscripción del matrimonio en el Registro Civil, de las capitulaciones y pactos modificativos, y si afecta a inmuebles se tomará razón en el de la Propiedad. A este precepto hay que añadir para el caso del comerciante las normas respectivas del Código de Comercio y del Reglamento del Registro Mercantil.
Por tanto, la publicidad registral se realiza a través de la actuación combinada y compleja de tres Registros diferentes en su organización y alcance:
a) Registro de la Propiedad.-El artículo 1.333 dispone que si las modificaciones afectaren a inmuebles «se tomará razón en el Registro de la Propiedad en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria». La doctrina suele considerar que este tipo de Registro no es apto para publicar el régimen económico matrimonial 10, y hay que reconocer que, en efecto, sólo las modificaciones de las que resulte algún cambio de titularidad de bienes o derechos inscritos a favor de alguno de los cónyuges o de ambos, serán inscribibles, lo que sucederá normalmente en el caso de separación de bienes sobrevenida.
Desde otro punto de vista hay que señalar que su eficacia se limita al tercero hipotecario, pero no ampara al que se relaciona obligacionalmente con algún cónyuge 11.
No obstante, preciso es reconocer que este Registro, dentro de su limitado ámbito, es el que ofrece mayor seguridad tanto por su organización como por la costumbre bastante arraigada de consultarlo cuando se pretende la adquisición de algún derecho sobre bienes inmuebles. Además hay que tener en cuenta que el Registro de la Propiedad no se establece como básico, sino como un complemento lógico de la publicidad, cuando algún cambio cae dentro de su influencia.
b) Registro Mercantil.-El Código de Comercio regula esta materia en los artículos 21-9.°, 27 y 28. Y el Reglamento del Registro Mercantil en los artículos 76-7.°, y 78 a 81.
El artículo 21-9.° del Código de Comercio reformado en 1975 establece que se...
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