La buena fe en el marco de los deberes de los administradores de las sociedades de capital: viejos hechos, nuevas implicaciones

Autor:Luis Hernando Cebriá
Cargo:Profesor Ayudante Doctor de Derecho mercantil (acreditado a Profesor Titular) Departamento Derecho Mercantil «Manuel Broseta Pont» Universitat de València
Páginas:1385-1426
RESUMEN

La reforma llevada a cabo por la ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo ha supuesto un desarrollo relevante del régimen de deberes de los administradores en las sociedades de capital. A su vez ha traído a esta órbita la recuperación de la «buena fe» a través del desarrollo del contenido de los deberes de diligencia y lealtad; pero, sin embargo, al hilo de las... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción: la buena fe en el marco de la reforma de los deberes de los administradores sociales
1. Una vieja cuestión

La necesidad del cumplimiento de los acuerdos según los dictados de la buena fe goza de una amplia tradición a partir del brocardo del honeste vivere1. También en el marco de las relaciones nacidas del contrato de sociedad, con diversas consideraciones, se puede encontrar la pervivencia de este principio general del derecho. Tanto en la conformación de las antiguas commendas marítimas como en la delimitación de las compañías y de las sociedades se advertía la presencia de un deber de fidelidad entre quienes participaban del negocio en común2.

En primer lugar, con la evolución de préstamo a la gruesa o de la commenda feudal a la commenda comercial o ad usum maris, donde se mantiene la premisa de que commendare autem est deponere, el inversor pasó a asumir una determinada participación en las ganancias. La commenda precisó, para su desarrollo, la suficiente seguridad como fórmula de participación en una comunidad de intereses frente a otros métodos de financiación «externa» de la actividad empresarial, de modo que el inversor estuviera dispuesto a aceptar los riesgos que tal actividad entrañaba3. En tales términos requería la doble condición de un derecho a la distribución de los beneficios obtenidos y la ausencia de engaño, mediante el reconocimiento expreso de un deber o «juramento» de fidelidad, del cual era instrumental la llevanza y el control de una «contabilidad» que reflejara, como hoy en día, la «imagen fiel» de los negocios4.

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Otro tanto se presenta en los orígenes de la compañía «mercantil, de comercio o de mercaderes», donde el sustento del grupo familiar se manifestaba en la unidad para la compartición del pan común. Este carácter eucarístico de la sociedad nació del «corpo» del patrimonio que los miembros de la familia afectaban de forma irrevocable al fin social, donde luego se añadirán los fondos de otros familiares o socios, o incluso de terceros, con distinta estabilidad en la entidad. Pero con las sociedades también apareció la posibilidad de eventuales confrontaciones, desde el momento que cada uno de los socios podía actuar en su propio interés («res mea agitur»), que fueron integradas mediante el reconocimiento de un «deber de fidelidad», affectio societatis de intensidad variable, según su posición y las características de la sociedad (vgr., posición de control, sociedades de capital diversificado, pequeña empresa o sociedad, o de corte familiar)5.

Sin embargo, cuando entre los socios aparecen unos sociosadministradores o unos admiradores terceros tiene lugar una traslación de la custodia de intereses hacia la tutela de un interés ajeno («res tua agitur»). Su actuación se ha de adaptar asimismo a las exigencias de la buena fe, en tanto que aquéllos depositan en éstos su confianza para una adecuada gestión de los asuntos sociales. Empero, al igual que entre los socios la sociedad constituye un contrato de colaboración más o menos abierto, según la modelación estatutaria y la regulación de la figura, la relación entre el administrador y la sociedad se define bajo sus propios parámetros. Por mor de su designación entre los socios o por la junta general, el administrador se sujeta al cumplimiento de unos deberes fiduciarios con sus consocios o con la sociedad, pero, al mismo tiempo, ha de gozar de un suficiente margen de discrecionalidad en el ejercicio de su función.

En esta continua tensión, la buena fe, como principio general, ha de jugar un papel determinante, aunque necesitado de la oportuna concreción, para asentar las relaciones entre socios y administradores, así como para ordenar su conducta al «interés social». Ciertamente, otras cláusulas generales como la moral, el orden

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público, el perjuicio de terceros o los usos mercantiles y las buenas costumbres pueden tener una fuerza integradora del comportamiento debido de los administradores sociales. Junto a ellos, las reglas de general aplicación a las normas jurídicas, como el fraude de ley o el abuso de derecho, pueden adaptar los aspectos formales de la regulación a la realidad sustantiva. Esto ha dado lugar a instituciones ya características del Derecho de sociedades de nuestro tiempo como el administrador de hecho, la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica o el abuso de la posición jurídica del socio6.

De nuevo, ante la necesidad de conceder una mayor seguridad a socios e inversores a raíz de las relaciones entre los administradores y la sociedad y los restantes sujetos que resultan afectados por su actividad, se ha de prestar una renovada atención a las exigencias de la buena fe en el marco de estas relaciones. Se trata, con todo, de una vieja cuestión, tratada in illo témpore desde las olvidadas fórmulas sacramentales del Medievo, que ha resurgido en tiempos recientes por la influencia de los principios del movimiento del Corporate Governance a través de los llamados «costes de agencia»7.

2. La progenie de la crisis económica La ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo

Las reformas en la regulación española en esta materia, inspiradas en buena medida por las tendencias del Corporate Governance, ha llevado a continuos vaivenes legislativos a la hora de regular los deberes generales de los administradores sociales, para llegar, finalmente, al mismo punto de partida. Como resultado, también se ha de decir, en la actualidad nos hallamos en presencia de un régimen que, como resulta evidente, está mucho más desa-

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rrollado con la actual regulación consolidada. Recuérdese que la Ley de 17 de julio de 1951, sobre el régimen jurídico de las sociedades anónimas, partía, en su artículo 79, de un modelo mixto basado en la diligencia y la lealtad, mediante la exigencia de la «diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal». Más tarde, el artículo 127 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, solo añadió, como complemento, un deber de «secreto sobre las informaciones de carácter confidencial»8.

En las postrimerías del pasado siglo y en los albores del presente, los «Códigos de buen gobierno» para las sociedades cotizadas actuaron como punta de lanza en la recepción de las nuevas tendencias provenientes del Common law, con el consiguiente desarrollo de las conductas y el régimen aplicable a los administradores sociales en el ejercicio de su función9. La necesidad de reaccionar a algunos comportamientos que dieron lugar a sonados escándalos financieros con efectos a escala supranacional llevó a que el legislador optara, frente a la técnica del «comply or explain», como una suerte de soft law o «derecho opcional», por traspasar algunas de recomendaciones de buen gobierno al hard law, «derecho positivo», que en modo alguno, como se verá, constituye necesariamente un derecho imperativo irrenunciable.

Con el fin de promover una mayor seguridad jurídica del sistema de sociedades, la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,

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y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, conocida entonces como la Ley de Transparencia de 2003, supuso un avance considerable respecto del anterior esquema de «deberes inherentes» a la condición de administrador. Con ella se pasó de un sistema trimembre, basado en los deberes de diligencia, lealtad y secreto, a un edificio apoyado sobre cuatro pilares, mediante el desarrollo del artículo 127 LSA a través de distintos números, y en el que el deber de fidelidad adquirió una autonomía propia10.

Como anticipo de la regulación actual, la Ley de transparencia articuló un sistema de deberes donde el entonces llamado «deber de diligente administración» y el de fidelidad quedaron configurados de forma amplia, mediante la inclusión de unos conceptos indeterminados o generales, que eran integrados con la remisión al deber de información o al concepto genérico del «interés social». Por otra parte, los deberes de lealtad y secreto comprendían ya entonces una relación de las conductas exigibles y regularon con mayor detalle tanto el régimen de las situaciones de conflicto del administrador con la sociedad, como las relaciones con las personas a él vinculadas...

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