La autonomía de la voluntad en la transmisión de la empresa: «El pacto de familia»
| Autor | Rosaria Giampetraglia |
| Cargo | Catedrática de Derecho civil de la Segunda Universidad de Nápoles |
| Páginas | 1169-1197 |
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El pacto de familia 1 es un instrumento introducido en el corpus del código civil italiano con la ley del 14 de febrero de 2006, n. 55 2.
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El legislador, además de modificar el art. 458 CC, ha establecido, después del artículo 768 (del art. 768 bis al art. 768 octies) siete nuevos artículos, que constituyen ahora el capítulo V bis y que disciplinan el nuevo instituto como el contrato a través del cual el empresario transfiere, total o parcialmente, la empresa -y el titular de participaciones societarias transfiere, total o parcialmente, sus cuotas- a uno o más descendientes, garantizando la protección de los derechos de los futuros legitimarios.
Los beneficiarios están obligados a entregar a estos últimos una suma de dinero, o el equivalente in natura, cuyo valor será deter-minado en el momento del otorgamiento del pacto, según los criterios vigentes en tema de sucesión necesaria, con exclusión de los mecanismos de reducción y de colación hereditaria. El objeto del pacto de familia es, pues, la empresa y las participaciones societarias que el disponente transfiere «total o parcialmente» a uno o a más descendientes.
No obstante que el legislador tan sólo haya determinado el bien objeto del pacto y no haya dicho nada con respecto al derecho objeto de transmisión, se considera que éste último pueda ser identificado con el derecho de propiedad que naturalmente asegura la continuación de la empresa por parte del sujeto beneficiario y, según algunos autores, con un derecho de usufructo, a pesar de que éste se extinga con la muerte del usufructuario 3. Además el pacto de familia puede encontrar aplicación también en el caso en que el titular de la empresa la haya arrendado a terceros 4. El objeto del pacto de familia puede ser una sola sección de la empresa, siempre que ésta esté dotada de autonomía organizativa y de gestión respecto del complejo empresarial en su totalidad 5. Se ha discutido ampliamente en la doctrina el caso de la transmisión de participa-
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ciones societarias. La doctrina unánimemente ha excluido del posible objeto del pacto de familia cualquier participación en sociedades inmobiliarias de puro disfrute, formulando, en cambio, hipótesis discordantes en relación a la transmisión de participaciones sociales.
Algunos estudiosos, haciendo hincapié en la neutralidad de la referencia textual del artículo 768 bis CC a la titularidad de participaciones societarias, sostienen que pueda ser objeto del pacto de familia cualquier participación de todo tipo y entidad aunque esa represente una simple inversión económica financiera 6.
La orientación contraria 7, argumentando, en base a la ratio de la figura, limitaría el campo de las participaciones susceptibles de ser objeto del pacto de familia sólo a las que directamente o indirectamente estén en grado de garantizar al titular la posibilidad de controlar la realidad societaria cuya continuación ha querido asegurar el legislador. La institución en examen ha dado lugar a una literatura jurídica amplísima. Lo que parece debido, por un lado, a que el texto legal deja margen a muchas dudas de interpretación, y por otro, a la necesaria coordinación con otras instituciones del ordenamiento italiano.
El análisis de la disciplina dictada por la ley 55/2006, por tanto, no puede prescindir de una atenta valoración de la ratio legis y de una breve ilustración de las coordenadas del ordenamiento italiano en el que ha venido a insertarse, y en particular, del derecho suce-
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sorio, del derecho civil y del derecho mercantil 8. El pacto de familia constituye la respuesta dada, por el legislador italiano, a las peticiones de los empresarios de tener a su disposición instrumentos idóneos para garantizar el paso generacional de sus empresas: representa, además, una señal de enorme relevancia y de notable carácter innovador desde el momento que tiende a exaltar y a valorizar el poder de la autonomía de la voluntad en un sector en el que tradicionalmente, siempre ha estado limitada.
Con el pacto de familia, los empresarios pueden asegurar la continuidad, la estabilidad y la eficiencia de una empresa ya activa en el mercado y pueden, gracias al principio de la autonomía de la voluntad, evitar que la misma se vea comprometida por las vicisitudes sucesorias. En el ciclo de la vida de una empresa, tras el momento de la creación y del crecimiento, él de la transmisión es seguramente el más delicado 9. Está en juego no sólo la búsqueda del sucesor más adecuado sino también y sobre todo, desde un punto de vista económico y social, la protección de los puestos de trabajo.
La ratio de la reciente institución se halla, por ello, tanto en la exigencia de carácter general encaminada a salvaguardar la continuidad en la gestión de la empresa o en la titularidad de determinadas participaciones societarias, así como en la necesidad de superar la rigidez de la prohibición de los pactos sucesorios 10, prohibición que tiende a comprimir el poder de la autonomía privada 11.
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En este sentido, es clarificadora la lectura de los trabajos preparatorios de la Ley 55/2006, que ofrecen una exposición clarísima del espíritu que anima la novedad en el Código civil que «por un lado consagra el principio por el que el solo acto de «última voluntad» reconocido en el ordenamiento es el testamento, acto unilateral revocable, inconciliable con la bilateralidad y la irrevocabilidad del contrato, y por otra parte prohíbe disponer de derechos que podrían derivar de una sucesión que aún no está abierta. No es fácil individualizar la ratio de tales prohibiciones, que se remontan al Derecho romano; pero ahora ya se va difundiendo cada vez más, ya sea en el mundo académico, ya sea en él de los profesionales y en el de la opinión pública, la convicción de la necesidad si no de anular tales prohibiciones, por lo menos de redimensionarlas admitiendo excepciones cada vez más amplias; de hecho la rigidez de nuestro ordenamiento contrasta no sólo con el fundamental ejercicio de la autonomía privada, reconocido y tutelado en líneas generales por el Código civil, y más aún, por la Constitución, pero del mismo modo y sobre todo con la necesidad de garantizar el dinamismo de las instituciones ligadas a la actividad empresarial, asegurando la máxima comerciabilidad de los bienes en los que se traduce jurídicamente dicha actividad: la compañía, en la que se realiza la empresa individual y las participaciones sociales en las que se concreta la empresa colectiva, es decir la que se desarrolla de forma societaria» 12.
En realidad, las innovaciones introducidas por la ley sobre el pacto de familia responden también a las demandas formuladas por la Comisión Europea en materia de transmisión de pequeñas y medianas empresas, como resulta de la Recomendación de la Comisión CE de 7 de diciembre de 1994: «sucesión en las pequeñas y medianas empresas» 13 y de la Comunicación n. 98/C 93/02 14 relativa a la transmisión de las pequeñas y medianas empresas.
La Recomendación enumera expresamente entre sus propósitos, el de ayudar al empresario a preparar eficazmente su sucesión a través de la predisposición de instrumentos adecuados para « pro-veer a fin que en el caso de muerte de un socio de una sociedad o
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de un empresario individual, el derecho de familia, el derecho sucesorio (...) no puedan poner en peligro la continuidad de la empresa». En términos aún más claros la Comunicación n. 98/C 93/02 evidencia la exigencia de consentir al empresario también en nuestro País, disponer en vida de su propia empresa o compañía a favor del descendiente que considere el más idóneo para proseguir la gestión (si bien con el acuerdo de los otros descendientes y del cónyuge).
En la Comunicación ya citada más arriba se puede leer: «especialmente en el caso de las empresas familiares, los acuerdos (inter-familiares) pueden utilizarse para transmitir determinados criterios de gestión empresarial de una generación a otra», así como por otra parte ya sucede «en la mayoría de los Estados miembros». Ni siquiera tampoco consigue que «los Estados miembros que prohíben los pactos sucesorios (Italia, Francia, Bélgica, España 15,
Luxemburgo) deberían proveer para permitirlos, desde el momento que la ya mencionada prohibición complica inútilmente la buena gestión del patrimonio (familiar)» 16. Los escritos de matriz europea han dado vida a un intenso debate doctrinal 17 y a algunas hipótesis de reforma tendentes a la superación, total o parcial, de dichos principios. Una hipótesis normativa sobre la transmisión de bienes productivos fue elaborada por un grupo de estudio (el estudio fue objeto de una investigación encargada por el CNR, encomendada a
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Zoppini y coordinada por A. Masi y P. Rescigno 18) que partía de la hipótesis de la inserción en el código civil de un artículo 734 bis CC sobre la transmisión de la empresa del empresario individual, y un artículo 2355 bis CC que tendría por objeto las participaciones societarias. En cuanto a la transmisión de los bienes productivos del empresario individual, la hipótesis normativa era similar a la disciplina actual del pacto de familia que se analizará en breve. Era
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sensiblemente diferente a la de la transmisión de las cuotas societarias. Se consentía, de hecho, que el acto constitutivo pudiese prever, a favor de la sociedad, de los socios, o de terceros, el derecho de adquisición de las acciones nominativas incluidas en la sucesión por un precio correspondiente a su valor. Los herederos, pues, habrían tenido que vender obligatoriamente las participaciones sociales a los beneficiarios. Hay que apuntar, finalmente, un impulso por parte de la doctrina que...
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