Autocontratación de fundación participada íntegramente por el Estado
| Autor | Oscar Sáenz de Santa María Gómez- Mampaso |
| Cargo | Abogado del Estado-Jefe en el Ministerio de Educación |
| Páginas | 552-559 |
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Se ha recibido en esta Abogacía del Estado petición de informe por parte de la Secretaría General Técnica del Departamento (en relación con las funciones de la División de Fundaciones y Atención al Ciudadano) sobre la posibilidad de que los contratos y convenios de colaboración entre la Fundación General CSIC (en adelante, FGCSIC) y el Consejo Superior de Investigaciones Científicas (en adelante, CSIC) no sean considerados como supuesto de autocontratación y, en consecuencia, no precisen de autorización del Protectorado de dicha Fundación.
Examinada la documentación remitida -escrito de consulta de la Dirección General de la Fundación, Estatutos de la misma e informe de la Divisiónse tiene el honor de emitir el presente informe, de conformidad con las siguientes
I. La problemática en torno a la autocontratación parte, en el ámbito del derecho civil, de la necesidad de evitar el conflicto de intereses que puede producirse entre representante y representado, de manera que lo que se trata de eludir es que el primero, que actúa en la posición de ambas partes al celebrar un contrato, pueda primar sus intereses en perjuicio de la parte a la que representa en un mismo negocio jurídico.Page 553
Esta problemática presenta, en el caso de las fundaciones, un problema añadido, consistente en que si el representante y representado es un patrono de la fundación, amén de poder incurrir en tal conflicto de intereses, puede además incurrir de manera encubierta en la posibilidad de que la Fundación acabe retribuyendo de modo indirecto a su patrono, contrariando de este modo el carácter gratuito del cargo que con carácter general se sienta en el artículo 15.4 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. A ello se añade la prohibición general que establece el artículo 3.3 de dicho texto, por la que se impide la creación de fundaciones cuya finalidad principal sea destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a determinadas personas con ellos relacionadas, o a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general.
II. Expuesto el marco general de la consulta, en relación con la figura de la autocontratación y la problemática de la misma particularizada en torno a las fundaciones, procede examinar a continuación la doctrina que en el ámbito de derecho civil existe en torno a la autocontratación y su concreción en el ámbito contencioso-administrativo para fundaciones.
La autocontratación no es una figura prohibida con carácter general en el ámbito civil, y pese a la existencia de sectores que defienden su ineficacia, lo cierto es que el ordenamiento la restringe de modo expreso para casos tasados (v.gr., algunos supuestos de compraventa -artículo 1459 CC-, tutela, etc.), y en el caso de las fundaciones, para cuando las mismas no cuenten con autorización del Protectorado (art. 28 de la Ley 50/2002). La Jurisprudencia entiende -por todas, STS 31-1-1991- que la autocontratación -fuera de los supuestos de prohibición legal, se entiendees lícita siempre y cuando no exista ese larvado conflicto de intereses al que se ha hecho referencia entre representante y representado y, en suma, cuando no haya un peligro de parcialidad entre ambas posiciones.
Trasladada la doctrina civil al ámbito de lo contencioso-administrativo y, concretamente, al de las fundaciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2004 (RJ 2004/1882), que aun referida a la legislación previa de fundaciones hace explícitas manifestaciones a la nueva Ley 50/2002, resulta paradigmática al efecto al indicar lo siguiente en su tercer fundamento de derecho:
- «La Ley 30/1994 (RCL 1994, 3273), dispone que los Patronos ejercerán su cargo gratuitamente sin que en ningún caso puedan percibir retribución por el desempeño de su función (art. 13.3), si bien les reconoce el derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados en que incurran al realizar ese cometido, salvo disposición en contrario del fundador (art. 13.6). No obstante, la misma Ley permite lo que su artículo 26 denomina autocontratación en estos términos:
-
"Los patronos podrán contratar con la Fundación, ya sea en nombre propio o de un tercero, previa autorización del Protectorado".
- Por su parte, el Real Decreto 316/1996 (RCL 1996, 837), regula en su artículo 15 la forma en que se ha de efectuar la autocontratación, precisando dos hipótesis en las que deberá denegarse la autorizaciónPage 554para la misma: cuando el negocio jurídico encubra una remuneración por el ejercicio del Patronato o cuando el valor de la contraprestación que deba recibir la Fundación sea inferior al valor de la prestación que deba realizar la misma.
- Por tanto, lo que pretende la Fundación ..... es jurídicamente viable, no tanto porque ya se hubiera autorizado antes de la aprobación de esta Ley, sino porque entra dentro de sus previsiones.
- Y, si hubiera alguna duda, ayuda a despejarla la Ley 50/2002, de 26 de diciembre (RCL 2002, 3042 y RCL 2003, 1065), de Fundaciones. En efecto, este nuevo texto legal, según nos explica su exposición de motivos, «admite la posibilidad, hasta ahora...
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