Autenticidad en la contratación bancaria electrónica

Autor:María De La Sierra Flores Doña
Cargo del Autor:Profª. Titular Derecho Mercantil Universidad Complutense Madrid
Páginas:197-239
RESUMEN

La firma cumple una función indicativa respecto del autor de una declaración de voluntad, de ciencia o de conocimiento. Esta función se cumple en la tradicional firma manuscrita realizada mediante grafía y trazado sobre papel o documento cartáceo. También en la firma electrónica, a través de imágenes, signos, claves y códigos, elaborados con programas y plasmada en soportes informáticos (ordenador personal, unidad de memoria, tarjetas) o documento electróni... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Marco contextual de la forma y firmas electrónicas
1.1. Medios electrónicos como soporte de comunicación y cumplimiento en la contratación bancaria

Hoy nadie duda, que Internet es "una forma de comunicación privada a nivel planetario", cuyo máximo exponente lo constituyen los mensajes de correo electrónico. Ni tampoco que la especial configuración de esta Red de Redes, es la sede del comercio electrónico, en cuyo entorno las Entidades de Crédito han sido pioneras, adaptando su comportamiento empresarial a esta contratación electrónica, en constante avance y cambio. Page 198

Para la mayoría de los contratos que se examinan en distintos lugares de esta obra, la legislación especial financiera, de consumidores y, en menor medida, el Derecho general de contratos requiere la forma especial escrita, en documento privado o público. Pero a su lado, la equivalencia funcional de la forma electrónica a la escrita se proclama en el artículo 23.3 de la Ley de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico -LSSICE- 34/2002 cuando dice: siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico. Este precepto, pues, abre el camino a una plausible celebración de los contratos bancarios por medios electrónicos, aun cuando restringido a los concluidos mediante firma electrónica reconocida (según deriva del art. 3.4 y .8 de la Ley de Firma Electrónica 59/2003 -LFE-). Esta idea se apoya igualmente en que el documento electrónico puede ser soporte de documento privado (art.3.6.b LFE), esto es, el realizado por los particulares y de documento público, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso (art. 3.6.a de la LFE, en coherencia con la naturaleza de las actuales pólizas intervenidas -art. 317.3º LEC-) en las que se formalizan la mayoría de los contratos crediticios.

El carácter relativamente nuevo de la normativa electrónica podría explicar, que los actos realizados en el ámbito bancario se restrinjan actualmente a la fase de cumplimiento o ejecución del contrato. En efecto, la llamada Banca electrónica, Banca on-line, Oficina Virtual se desenvuelve en la fase de cumplimiento o ejecución del contrato, dentro del ámbito interno de la relación jurídica Banco-cliente, previamente instaurada por un contrato bancario escrito. La relevancia jurídica de estos acuerdos convencionales permanece en el artículo 3, de la LFE 54/2003, relativo a la "Firma electrónica y documentos firmados electrónicamente", en cuyo número 10 dice: A los efectos de lo dispuesto en este artículo, cuando una firma electrónica se utilice conforme a las condiciones acordadas por las partes para relacionarse entre sí, se tendrá en cuenta lo estipulado entre ellas. Sin embargo, la eficacia interna de las firmas convencionales se encuentra en el artículo 1091 del Cc Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos. Y su tenor fuerza a estudiar las leyes de firma y del comercio; por encontrarse en ellas, las bases de la estructura y efectos externos de la forma y firma de todos los actos jurídicos; posicionándose en las orientaciones impuestas por las Directivas electrónicas y, de forma indirecta, en las propuestas recomendadas en las Leyes Modelo Uncitral. Page 199

1.2. Autenticidad en la contratación bancaria electrónica y firma avanzada reconocida

La disciplina electrónica complementa al Derecho Privado de Obligaciones y contratos. Así se encuentra en el tenor Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial (art. 23.1, segundo párrafo de la LSSICE). También en el art.1.2 de la LFE, que dice: Las disposiciones contenidas en esta ley no alteran las normas relativas a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera otros actos jurídicos ni las relativas a los documentos en que unos y otros consten.

Este planteamiento normativo precisa ordenar sistemáticamente los actos electrónicos, conforme a las categorías civiles; pues sólo de este modo pueden elaborarse propuestas y soluciones interpretativas, que infundan coherencia, racionalidad y fundamentos al nuevo instituto electrónico (Bianca: "La firma digitale", en Commercio eletronico e categorie civilistiche, dirigido por Sica/Stanzione; Milano 2002, p. 137). Esta idea se articula en mi trabajo Impacto del comercio electrónico en el Derecho de la contratación (Madrid 2002) y continúa en la presente exposición. En este sentido, en la estructura del negocio jurídico, el tema de la autenticidad en la contratación bancaria electrónica se enmarca en el de la forma electrónica y se resuelve legalmente con el instituto de la firma electrónica reconocida. Con lo que el tema elegido se sitúa en el plano de "relaciones entre las manifestaciones de voluntad, la forma y la prueba de las obligaciones" (García Villaverde: "Firma electrónica y firma autógrafa. El principio de equivalencia funcional: apariencia y realidad"), que son tratadas en sucesivos epígrafes.

La firma se comprende en la forma electrónica (art. 3.1. LFE), por ser "un modo objetivo de emitir las declaraciones de voluntad" (códigos y claves, generados por un programa informático -software-, funcionalmente dependientes y unidos a cualquier información digitalizada). Pero la firma electrónica también es una "modalidad de documento", pues los signos que la representan y los programas que condicionan su funcionamiento correcto, se encuentran en uno o varios archivos de una plataforma informática, que también pueden almacenarse en el chip incorporado a una tarjeta de plástico, es decir, a un documento material. Y, al mismo tiempo, la modalidad electrónica es "un medio de instrumentar la transmisión de las informaciones comunicadas entre las partes y hacia el mercado" (Redes de telecomunicación que constituyen Internet). Esta triple función de la modalidad Page 200 electrónica como consentimiento contractual, forma y documentación del negocio y vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de comunicaciones, trasluce en las vigentes disposiciones electrónicas. Ciñéndonos a la normativa general española, el consentimiento electrónico y su sustento tecnológico se encuentra en la indistinta consideración terminológica contrato electrónico o contrato celebrado por vía electrónica y su definición como aquél en que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones (Anexo a la LSSICE 34/2002, letra h). En la definición de firma electrónica, como conjunto de datos en forma electrónica..., que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante (Art. 3.1 de la LFE59/2003). En la consideración de documento electrónico como forma del negocio, redactado en soporte electrónico que incorpore datos que estén firmados electrónicamente (Art. 3.5 de la LFE 59/2003). Y su correlativo alcance de prueba documental al soporte electrónico en que conste un contrato (art. 24 de la LSSICE) y en que se hallen los...

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