Aspectos de las nuevas tecnologías en materia documental. Especial consideración en la función notarial

Autor:Francisco Javier García Más
Páginas:187-243
 
ÍNDICE
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I Introducción

El Notariado de Derecho Civil, o de tipo Latino-Germánico, y en este caso el Notariado Español forman parte de la Administración y con el carácter de funcionarios públicos (oficial público en otras denominaciones), claramente determinado en la Legislación Española, además del de profesionales del derecho.

Ello, es presupuesto esencial del ejercicio de la función pública notarial, y como consecuencia de ello, todo el conjunto de colaboraciones entre el notario y el Estado, entre el notario y las Administraciones Públicas.

Como ya se ha indicado en muchas ocasiones la seguridad jurídica que aporta el notariado es fundamentalmente una seguridad jurídica preventiva.

En esta pequeña introducción quisiera resaltar la importancia de la utilización de las nuevas tecnologías en la función notarial, intervención y aplicación que he defendido desde hace varios años, pero siempre partiendo de que la función notarial no se desvirtúe en sus aspectos esenciales, sino que las nuevas tecnologías estén al servicio de esta función notarial, y buena prueba de ello es la experiencia del notariado español con la utilización de las nuevas tecnologías, donde el notario ha seguido aplicando los principios de su función notarial

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esencial, como la presencia de las partes ante el notario para que éste realice el control de legalidad y el asesoramiento, el control notarial de legalidad material y formal.

Ello se ha mantenido bajo todos los puntos de vista. Estas nuevas tecnologías han servido para que por ejemplo un notario este con un cliente en un punto del territorio español, y otro cliente con otro notario en otro punto del territorio, y haya un intercambio de documentos entre ellos, y puedan por ejemplo realizarse negocios a distancia, o la importante aportación del índice único informatizado de toda las notarías, que cada período de tiempo deben aportar telemáticamente, todos los datos que se introducen en la notaría dentro de lo previsto en la legislación vigente, para que los datos introducidos y enviados a través del Consejo General del Notariado, sean remitidos a su vez a las Administraciones públicas correspondientes.

En definitiva un sí rotundo a las nuevas tecnologías, siempre que éstas estén al servicio de los sistemas jurídicos siempre que estén al servicio de la función notarial, siempre que estén al servicio del ciudadano receptor de esa función pública.

Se ha demostrado en otros sistemas jurídicos que no tienen auténticos controladores, y en estos sistemas en los últimos tiempos se están buscando ahora terceros de confianza.

No discuto que otros sistemas jurídicos como el anglosajón, tienen aspectos positivos, pero que justamente en la seguridad jurídica preventiva en el control de legalidad estos sistemas tienen graves deficiencias que se saldan con grandes y cuantiosos procesos judiciales.

En definitiva una judicialización de la sociedad que en nada beneficia, y por ello nosotros tenemos que procurar mostrar lo que hemos hecho, mostrar lo que se hace, lo que seremos capaces de hacer siempre que el Estado así nos lo demande, y además porque las funciones se justifican por su adaptación a cada momento histórico, y por su utilidad a la sociedad, y en mi opinión el Notariado, y en concreto el Notariado Español, ha demostrado saber estar a la altura de las circunstancias, y todo ello sin dormirse en los laureles.

El documento electrónico tanto en su modalidad de documento público como privado no supone en absoluto una nueva clase documental, ni altera la esencia del sistema documental español, que no es otro que el sistema de Derecho Romano.

No cabe la menor duda que el soporte electrónico exige una regulación especifica en algunos aspectos como por ejemplo cuando se impugna un documento electrónico donde la Ley de firma electrónica, y la Ley de enjuiciamiento Civil, establecen unos mecanismos adaptados y especiales por el tipo de so-porte, y por la firma utilizada que es la firma electrónica. Pero esto son cuestiones técnicas. Lo importante y esencial es el contenido y no el continente.

La categoría que nos importa es la del documento público electrónico, y dentro de ella por su especial consideración la del documento público Notarial electrónico.

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Los principios generales permanecen inalterables en cuanto a la conceptuación, ya que lo que determinara que un documento sea público o no será que este se haya autorizado por un Notario o empleado público competente con las solemnidades requeridas por la Ley.

Ante todo esto el juego del principio de autonomía de la voluntad que es el punto de coincidencia de esta conmemoración de la Ley del Notariado, cobra una especial consideración en el documento electrónico, y especialmente en el documento público electrónico.

En este caso quizás y con mayor vehemencia hay que aplicar los principios básicos, para que esta autonomía de la voluntad de los contratantes en todo tipo de negocios quede perfectamente delimitada, concretada y asegurada.

II Firma electrónica y documentos firmados electrónicamente. Clases de firma electrónica y su significado. Aspectos técnicos. Pruebas electrónicas, y eficacia

Para poder entender con claridad el significado y alcance de la ponencia, en relación al documento público electrónico y la autonomía de la voluntad, consideramos imprescindible analizar el documento electrónico, y la firma electrónica para así entender mejor el significado de la ponencia.

La Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, sustituye al Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En efecto, el citado Real Decreto fue aprobado antes de la aprobación definitiva de la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 19991, por la que se establece un marco comunitario para la firma elec-

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trónica. El texto que sirvió de base para el Real Decreto-Ley fue la posición común que varió muy poco con respecto al texto definitivo de la Directiva.

Vamos a analizar el artículo tres de la Ley de firma electrónica, y muy especialmente el concepto de la misma así como del documento electrónico, cuya definición fue cambiada con posterioridad en virtud de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.

Intentaremos hacer un recorrido histórico que nos sirva para entender en su totalidad la razón de los textos normativos, y sus modificaciones con las correspondientes críticas sobre todo a la última modificación de la Ley de firma electrónica llevada a cabo por la ya citada Ley 56/2007. La Ley 11/2007, de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, en el Anexo letra j), ya definió el documento electrónico, en el mismo sentido que después fue modificada la Ley de firma electrónica.

Uno de los artículos en mi opinión más importantes de la Ley de firma electrónica es el artículo 3, cuyo contenido en algunos de sus apartados tiene una significación, que en un primer momento no se planteó.

Los apartados 1, 2 y 3 de este artículo están dedicados a la definición de los distintos tipos de firma electrónica, teniendo en cuenta la Directiva de firma electrónica a la que hemos hecho mención en varias ocasiones. Se hace referencia a la denominada firma electrónica, a la firma electrónica avanzada y a la denominada firma electrónica reconocida. Las variaciones con respecto al Real Decreto son mínimas, ya que se utiliza la misma terminología que en la propia Directiva. La diferencia entre las tres radica fundamentalmente en los estándares de calidad y seguridad y como consecuencia de ello en lo que cada una puede aportar o garantizar. La firma electrónica, está en el último estadio en cuanto a estos criterios de garantía y de seguridad, mientras que la firma electrónica reconocida es la del más alto nivel.

Ciertamente el Real Decreto Ley de firma electrónica no utilizaba la expresión firma electrónica reconocida como tal, pero sí la contemplaba, al igual que la propia Directiva de firma electrónica, ya que la firma electrónica reconocida es aquella firma electrónica avanzada que está basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma, y esta firma estaba contemplada en el artículo 3, punto 1 párrafo 2º del Real Decreto Ley de firma electrónica. Es decir, el contenido, el sentido es el mismo, lo único que ahora se le ha dado una denominación como ocurre en la Ley de

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firma electrónica alemana, que en vez de firma reconocida se la denomina firma cualificada.

Como ya hemos tenido ocasión de ver en otro momento, el significado de la firma electrónica no determina que se trate de una auténtica firma, sino más bien se puede hablar de un sello por ejemplo, lo que ocurre que se utiliza la misma tecnología quizás por ser más expresiva, y como comparación con la firma manuscrita.

La firma electrónica básica, es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante. Esta es una firma electrónica normal o más bien básica. Se trata de una definición amplia, que puede englobar a todo el conjunto de firmas electrónicas, desde la denominada firma numérica o digital, hasta las firmas basadas en sistemas biométricos como el iris, la propia palma de la mano, la huella dactilar, etc. La utilización en la Ley del medio de identificación del firmante, que por supuesto también se predica de la avanzada y de la reconocida, ha sido discutida por mí en otros momentos, y por otros autores ya que lo...

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