Más sobre los artículos 24 (38 Ley unifícamela) y 41 de la vigente Ley Hipotecaria
| Autor | Jesús Martínez-Corbalán |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 521-541 |
Más sobre los artículos 24 (38 Ley unifícamela) y 4l de la vidente Ley Hipotecaria 1
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En mi deseo de contribuir al esclarecimiento y fiel interpretación del artículo 41, envié a la Redacción de esta Revista, en el mes de abril de 1945, un trabajo sobre dicho artículo, publicado en el mes de. febrero de este año. Después de aquella fecha, una pléyade de compañeros y juristas ele alta alcurnia, científica, con su prestigio, se han ocupado, iluminándola, de la materia.
Reconozco que la reforma de 1944 es la más trascendental y técnica que ha sufrido nuestro régimen hipotecario desde su implantación en 1S61 ; pero, a pesar de ser tal reforma tan interesante y progresiva, mucho me temo que todo quede en vistosos fuegos artificiales que. deleitan un momento, pero que después sólo son humo que se evapora, sin imprimir un 'nuevo rumbo real a los hechos sociales o jurídicos. V esto podría ocurrir con la reforma si las brillantes y perfectas declaraciones ele los principios sustantivos ele legitimación y heles pública no llevan consigo, en la realidad de la vida, ante los Tribunales de Justicia las necesarias repercusiones procesales. De aquí la trascendental importancia que concedo a los artículos de este tipo (artículo 41, artículos 313, 314 y 315), a sobre todo al primero, que debe conceder al titular inscrito, cuando no se formule demanda de contradicción, una defensa efectiva y eficaz por los trámites sencillos y expeditivos que, en mi opinión, se regulan en dicho artículo. Por ello me preocupa que dejemos bien aclarado el alcance legal y práctico de dicho artículo, para que los Juzgados y Tribunales encuentren un camino recto v despejado, sin la encrucijada dePage 522 varias direcciones ; y para dejar llano y único este camino, sería un precedente muy funesto el que los de casa no formáramos una especie de «communis opinio».
Como dice muy bien Romero Vieitez refiriéndose a los Comentarios a la nueva Ley Hipotecaria, de Ang'el Sanz, publicados por la Academia Matritense del Notariado, prologados por nuestro querido director, D. Eduardo López Palop 2, upara la teoría vigente de nuestra Ley Hipotecaria es aportación valiosa esta obra de Ángel Sanz a juicio que lo ratifico y lo elevo al cubo, pues he quedado admirado ante la rotundidad tic su saber v la claridad de su juicio v de su exposición. Pero, por lo mismo que Ángel Sanz se los ha revelado como un valor completo v extraordinario, sus opiniones pesan va mucho, y por ello es necesario que, ante sus posible errores, busquemos 'Mitre lóelos la verdad, la entraña auténtica de la Reforma, que es lo fundamental y lo que interesa a la Institución del Registro v a todos nosotros, único en que jusitifica y me mueve a terciar, a pesar de mi modestia en es la materia tan fundamentalísima.
Afirmé en mi anterior trabajo, v ratifico en éste, que. tal contenido es el ius possidendi.
Se apoya esta afirmación :
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En las palabras de la exposición de motivos de la Ley de 1944 sobre tal facultad dominical.?Habrá en ellas, v en esto estamos de acuerdo con Ang'el Sanz 3, inexactitud o error de terminología al calificar el ius possidendi, simple facultad dominical, de Derecho real autónomo, pero la afirmación sustancial que encierran es exacta y lógica, tomo consecuencia de tales palabras, la Ley quiere destacar, en el primer párrafo del artículo 38, junto a la presunción jurídica de la existencia del derecho (en estado estático), la presunción de su ejercicio (actividad, vida, fecundi-Page 523dad, goce), que se concentra fundamentalmente en el derecho de poseer, y así entendida la presunción posesoria sirve de complemento a la presunción jurídica y deja de ser redundante o superflua.
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En la naturaleza especial de tal facultad dominical.?La facultad de disponer, reivindicar, ele, tienen una consistencia jurídica fuerte y enérgica no apta para ser vulnerada fácilmente por otra persona; por el contrario, el jus Possidendi puede ser y es sumamente frágil y sensible, pues basta la perturbación posesoria de más de un año (artículo 460, número 4.°, Código civil) para que la posesión se pierda. V si bien es cierto que esto no quiere decir que se pierda con tal perturbación el derecho de dominio, ya que éste puede reaccionar enérgicamente con la acción reivindicatoría, sí es cierto que el titular del dominio pierde con aquella perturbación la acción interdictal, y no le queda, frente a ella, otro medio de defensa que el caro y dilatorio de la acción declarativa. Para evitar esta situación deprimente para el titular inscrito, la nueva Ley, mejorando al legislador de 1909 y 1927, protege no sólo la presunción jurídica, sino también la presunción del ejercicio del derecho, abriendo nuevas facilidades con el procedimiento especial del artículo 41, en el que no criben cuestiones sobre el hecho de la posesión, como después veremos. Si no se acepta que el contenido ele la presunción posesoria del artículo 38 es el jus possidendi, la única posición lógica v técnica, en mi opinión, es la de Roca Sastre, figura consolidada del máximo prestigio entre los modernos hipotecaristas, que estimando fenecida y sin finalidad la presunción posesoria, califica su supervivencia de absurda v perturbadora, juicio que en el fondo coincide con el mío, pues si la presunción posesoria no es el jus possidendi, no es nada 4. Estima por el contrario, Ángel Sanz que el conte-Page 524nido de la presunción es el señorío de hecho 5. No puede aceptarse, ni por sus fundamentos, ni por sus efectos, 1° Por sus fundamentos.?Se apoya:
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Que el legislador puede presumir no sólo derechos, sino también hechos, como lo revela la clasificación ele las presunciones en presumptio juris y presumptio jacli.
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En las palabras de la exposición de motivos?«pues ?dice?de las diversas acepciones en que por ella se recoge la institución (ius possidendi, possessio ad interdicta y possessio ad usucapionem ), sólo en estas dos últimas cabe situar la presunción posesorias, añadiendo, por nota, que equivale a ignorar elPage 525 concepto del jus possidendi atribuir éste como contenido de la presunción posesoria?.
Es indudable que existen presunciones legales de derechos y hechos, pero estas últimas no se admiten en general en nuestro régimen hipotecario, por lo que mal pueden protegerlas la inscripción, y en cuanto al hecho concreto de la posesión física, lo repudia expresamente en las conocidas palabras de la exposición de motivos que transcribo por nota 6.
¿Cuál es la entraña y significado de tales palabras de la ex-Page 526 posición de motivos? A mi juicio, éste: El Registro sólo protege situaciones jurídicas, y cuando éstas confieren al titular el derecho de poseer, presupone, con presunción iuris, tantum, que el derecho existe (presunción jurídica), y, además, que su titular inscrito lo ejerce poseyendo tísicamente la cosa como liase económica del derecho (presunción posesoria). Por ello, la nueva Ley sólo establece la presunción posesoria en dos artículos : el 38 (para la hipótesis cíe que el derecho inscrito sea perfecto : jus possidendi), y el 35 (para el supuesto de que el derecho inscrito sea inexacto : possessio ad usucapionem «secundum labulas»).
La posesión como simple poder físico está desconectada del Registro v seria absurdo la protegiera, desde sus asientos con ninguna presunción ; ahora bien : tampoco la estrangula, como hacía la Ley de 10,00, como institución sustantiva, dejando sus problemas fuera del área del Registro ; y así la posessio ad interdicta nada tiene que temer del Registro, pues el titular inscrito y el poseedor extrarregistral están en absoluto pie de igualdad ante el derecho sustantivo v el adjetivo, y la possessiti ad usucapionem contra tabulas, a diferencia de la anterior, puede ingresar, además, en el Registro cuando en la realidad extrarregistral haya engendrado un derecho real perfecto, incluso cuando perjudica a tercero hipotecario en las condiciones que establece el artículo 36.
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" Por sus hechos.? Si Examinamos a fondo los dos aspectos sustantivo y el procesal que Ángel Sanz, da a la presunción posesoria, observamos que quedan en la nada. Veámoslo :
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Efectos de presunción de tradición: 1".E1 mismo Ángel Sanz reconoce lo precario de este valor, absorbido en la casi totalidad de los casos por el artículo 1.4(12 del Código civil. Unicamente le concedí importancia en las inscripciones por expediente de dominio cuando se alegue título que requiera tradición.
Contra esto alegamos : 1 ." Que, en la generalidad de los casos, el expediente de dominio se iniciará sin título, en base a la prescripción, es decir, a una posesión cualificada, que excluye y es incompatible con la idea de tradición como elemento constitutivo del derecho real. 2." Que, en los poquísimos casos que se alegue título que exija tradición, la posesión real tiene que ser base fundamental del expediente, ya que sin ella no se concibe a nadie incoándolo, dadas las garantías que el procedimiento ofrece a ter-Page 527cero, sobre todo la citación de colindantes y poseedores de hecho del inmueble (párrafo 3.0 ele la regla 3.a del artículo 201).
Con lo dicho bastaría para dejar destruido, en el orden práctico, el valor de la presunción en cuanto a la tradición. Pero aquí apunta un problema doctrinal de gran envergadura, que pone de manifiesto lo frágil y trágico ele la reforma al querer armonizar y defender la supremacía de la teoría del título v el modo contra el sistema de inscripción registral. Los auténticos principios de legitimación y fe pública v sus efectos sustantivos y procesales no pueden convivir con aquella anticuada teoría dei título v el modo, ni mucho menos estar supeditados a ésta. O régimen de tradición o de inscripción : es imposible compatibilizar v armonizar, en caótica amalgama e interferencias, dos sistemas que por su naturaleza se excluyen...
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