Artículo 700

Autor:José Manuel González Porras
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Precedentes históricos, antecedentes inmediatos al Código civil y concordancias legislativas del precepto.-II. Juicio de la doctrina acerca de la admisión de esta modalidad de testamento abierto sin Notario.-III. Forma especial o excepcional del testamento abierto: su concepto.-IV. Regulación legal de esta forma de otorgar testamento: 1.°) Circunstancias que justifican acudir a esta forma de... (ver resumen completo)

 
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ARTICULO 700

Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario.

  1. PRECEDENTES HISTÓRICOS, ANTECEDENTES INMEDIATOS AL CÓDIGO CIVIL Y CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS DEL PRECEPTO

    Es un hecho histórico demostrado que las formas testamentarias se han ido sucediendo en el tiempo a través de modalidades aptas para conseguir una función que sigue siendo idéntica desde el momento mismo de la aparición del testamento en el mundo del Derecho, la de garantizar la voluntas testatori, base y fundamento del acto de testar. Pero la evolución es lenta y gradual. Pocas son las variaciones a partir del instante en que el testamento es un acto privado y que, sin ánimo de entrar en consideraciones históricas amplias, creo que se puede establecer en el siglo V, cuando Teodosio II (Nov. Th., 16 del año 439) reduce la forma ordinaria de testar al testamento ante siete testigos y se admite también la forma oral de hacer testamento (cfr. Instituciones de Justiniano, Libro 2.°, 10, 3 y 4 concordancias con Gayo, Ins. 2, 101-109; 2, 119; Ulpiano, Reg. 20, 1-9; D. 28, 1; C. 6, 23) (1).

    En esta evolución de las formas de testar creo que no se debe pasar por alto, en cuanto aquí interesa, cómo en la época postclásica aparecen modalidades especiales o excepcionales para supuestos también de excepción, tales como el testamento en tiempo de epidemia (pestis tempore) y el que puede celebrarse en el campo (in ruri conditum)(2).

    En mi opinión, ambas formas excepcionales de otorgar testamento constituyen, en cierta manera, un lejano antecedente del testamento en inminente peligro de muerte. En tal sentido se ha manifestado Simó Santonja (3) y Martínez Calcerrada(4) frente al silencio de autorizados comentaristas de nuestro Código, que sin tener en cuenta tales precedentes e incluso otros tan remotos como difuminados(5), los localizan en las legislaciones forales españolas o en conocidos textos de nuestro Derecho histórico(6).

    Y ni siquiera hay unanimidad en encontrar claros antecedentes en nuestro Derecho histórico. Para Castán Tobeñas(7) este testamento no tiene claros precedentes en el Derecho español antiguo, «porque sólo guarda una relación muy remota con el testamento que el Fuero Juzgo permitía hacer a los mayores de diez años y menores de catorce, en caso de enfermedad o peligro de muerte». Esta es también la opinión de Manresa, al ver que la Ley 10, Título V, Libro II del Fuero Juzgo no recoge una situación idéntica al supuesto que modernamente recorta nuestro artículo 700 del Código civil(8). Igual juicio le merece a Castán la Ley única, Título XIX (De los testamentos) del Ordenamiento de Alcalá, «pues lejos de ser como éste una forma excepcional de testar, era una de las cuatro formas ordinarias establecidas para el testamento nuncupativo por dicha Ley»(9).

    Se puede afirmar, en mi opinión, que si bien una regulación precisa no se encuentra en nuestro Ordenamiento hasta el Proyecto de 1851, el testamento en inminente peligro de muerte encuentra serios precedentes lgales en nuestras viejas leyes, tanto castellanas como de fuero, que al igual que el Derecho de Roma, regularon modalidades testamentarias muy similares. El legislador de 1851 tuvo en cuenta una serie de situaciones muy semejantes que le sirvieron para, valga la expresión, «tipificar» el testamento en inminente peligro de muerte. Pensemos, por ejemplo, en el Derecho visigodo, en cuya etapa histórica nos encontramos con dos tipos de testamento, oral y escrito, y en este último hay una variante que es aquella en que el testador no puede poner ni su firma ni su sello, pero que puede suscribirse por un tercero junto a los testigos, si ello se debió a su estado grave de salud. A juicio de Pérez de Benavides, esta forma testamentaria fue introducida por una reforma de Ervigio que ya tenía precedentes en el Derecho de Roma. Para que este testamento fuese válido se requería que los testigos y el representante del testador juraran posteriormente, ante la Autoridad judicial o sacerdotal, que el documento fue redactado de acuerdo con la voluntad del otorgante y que los testigos habían sido rogados para actuar; se añade que el plazo de adveración era de seis meses, y si el enfermo no fallecía de la enfermedad que le aquejaba, si no confirmaba él mismo el testamento, quedaba ineficaz(10). El propio Derecho visigodo conocerá casos excepcionales de testamento, como el testamento del viajero y el del soldado, y que si bien en los textos se observa que están pensados para el caso de no disponer de testigos libres ante quienes efectuarlo, pudiendo acudir a la forma ológrafa, se prevé el que no sepan escribir o se vean imposibilitados porque su estado de salud no se lo permita, en cuyo caso pueden declarar su última voluntad ante siervos, que después serán examinados por el Juez y el Obispo(11). Y finalmente, no deja de ser un precedente importante el que el mismo Derecho visigodo, en materia de capacidad para testar, rebaje la edad de catorce años, sin distinción de sexos ni de testamento escrito u oral, a los diez años, para el supuesto de testador que se encuentre gravemente enfermo(12).

    No deja de ser de interés el panorama que ofrecen nuestros Fueros municipales, pues a pesar de que la institución testamentaria estaba en crisis(13), sin embargo, la enfermedad del testador sí que se tiene presente en el momento de disponer «mandas», palabra de doble significado en estos tiempos y que tanto quiere ser donación singular como acto testamentario (14). Todo ello reconociendo que la situación de peligro inminente de muerte no confiere, en los Fueros, unas solemnidades especiales, sino que se trata tan sólo de unas circunstancias subjetivas del otorgante. Estamos ante disposiciones ordinarias dictadas en circunstancias extraordinarias, como es la gravedad del testador.

    En el Fuero Juzgo, versión vulgata y romanceada del Liber Iudiciorum, la Ley XII, Libro II, Título V, se refiere a las mandas de aquellos que van de romería «e los alcanza la muerte», y el texto es muy elocuente y muestra una cierta similitud con la norma que siglos después recogería el Proyecto de 1851 (15).

    De cuanto se lleva dicho y de precedentes más cercanos que nos ofrecen las Leyes de Toro(16), la Nueva Recopilación(17) y la Novísima(18), creo que se puede apreciar una notoria afinidad de situaciones con la que recorta el artículo 572 del Proyecto de 1851, y que pasando por el artículo 697 del Anteproyecto de 1882 llegará a nuestro Código civil vigente. El Proyecto de 1851 no hace otra cosa que recoger la larga tradición del testamento otorgado de palabra ante cinco testigos que reconocía la Novísima (Ley 1.a, Título XVIII, Libro X), a lo que se unía la influencia del Derecho canónico y la de los Decretales en las legislaciones forales (19); pues conviene recordar: 1.°) la letra y espíritu del privilegio del artículo 48 de las «Constituciones de Cataluña», más conocido con el nombre de «Recognoverunt Proceres», en virtud del cual, conocida y probada la voluntad del difunto por dos testigos, puede ser elevada a escritura pública; 2.°) las Leyes 32, Título 16, Partida 3.a y el «Usatge» 3.°, Título 16, Libro 3.°, vol. 1.° de las referidas Constituciones, que establece, de acuerdo con el Derecho de la Iglesia, que dos testigos bastan para formar prueba plena; 3.°) la doctrina catalana, sentada, entre otros, por Nolasco Vives, Cáncer y Fontanella, estableciendo tal posibilidad en el caso de última enfermedad apremiante; pues es sabido que el testamento sacramental fue concebido para el caso de hallarse el testador fuera de Barcelona, previendo fallecer durante el viaje(20).

    Aparte de los citados precedentes en las viejas leyes españolas que regularon formas testamentarias muy similares, el testamento en «inminente peligro de muerte» tiene su más inmediato antecedente en el artículo 572 del Proyecto de García Goyena. De ahí pasaría al artículo 697 del Anteproyecto de 1882-1888 con una regulación de distinto alcance(21).

    García Goyena, al comentar el apartado 1.° del artículo 572 del Proyecto, comienza con estas palabras: «Los motivos para conservar esta especie de testamento, que puede llamarse rigurosamente nuncupativo, constan en el apéndice número 5, pliego separado»(22).

    No se trata de una nueva forma testamentaria, sino de conservar esta especie de testamento para la que, a juicio de García Goyena, no se encuentran motivos suficientes «para abolir la legislación nacional, consignada en todos los Códigos generales, en todos los fueros provinciales, y vigente hasta hoy desde la fundación de la Monarquía(23).

    En el Anteproyecto del Código civil español de 1882-1888, su artículo 697 regulará esta modalidad testamentaria con un alcance distinto. Señalaba el artículo 697 lo siguiente: «El que, por enfermedad grave u otra causa, se halle en peligro de morir sin testamento, si reside en despoblado o no existe Notario en la localidad, podrá otorgarlo ante el Juez municipal o el Cura de la parroquia o quien haga sus veces, y tres testigos idóneos, o ante cinco testigos, también idóneos, sin dichos funcionarios. En estos casos, el Juez municipal o el Cura, o uno de los cinco testigos, escribirá el testamento en el acto, observándose lo prevenido en los artículos que preceden» (572 Proy. modif. y 3.804 Méj.)» (24)

    El artículo 700 del Código civil concuerda con los también siguientes preceptos del Código: artículos 667, 676, 681, 682, 685, 687, 701, 702, 703, 704, 720 y 731. Con el artículo 14 de la Compilación de Derecho civil de Vizcaya y Álava («Del testamento "il-buruco"»); artículo 103 de la Compilación de Derecho civil de Cataluña (sobre el testamento sacramental); artículo 91 y siguientes de la Compilación de Aragón («Del testamento ante Capellán») y Ley 190 de la Compilación de Navarra («Testamento ante testigos»).

    Se puede anticipar, con carácter muy general, y sin perjuicio del comentario a cada una de...

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