El artículo 44 ET y las cláusulas de estabilidad en el empleo previstas en normativa sectorial, o en los pliegos de condiciones de contratas y concesiones administrativas

Autor:Fernando Fita Ortega
Cargo:Profesor T.U. Universitat de València
Páginas:183-206
 
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El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores contempla un mecanismo de tutela de los intereses de los trabajadores en los casos de transmisión de empresa que supone, de una parte, el mantenimiento de los contratos de trabajo vigentes en el momento de la sucesión1, subrogándose el nuevo empresario en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, así como en todas aquellas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente (art. 44.1 ET) De otra, la tutela dispensada por el ordenamiento laboral español en casos de sucesión de empresas se completa mediante el establecimiento de un régimen de responsabilidad solidaria entre los empresarios cedente y cesionario respecto de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, así como de las posteriores cuando la sucesión hubiese sido declarada delito (art. 44.3 ET). Para que se ponga en marcha este mecanismo de tutela resulta imprescindible que se haya producido una transmisión que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Resultando las previsiones del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores la incorporación a nuestro ordenamiento de la Directiva 2001/23/CE sobre la aproxi-

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mación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, la interpretación que de cuándo se produce una transmisión de empresa está dando lugar a ciertas disensiones entre los pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia. Situación ésta a la que contribuye el hecho de que, junto a las garantías legales, algunos convenios colectivos de carácter sectorial2, así como en los pliegos de condiciones de algunas contratas y concesiones administrativas, se articulan vías dirigidas a garantizar la estabilidad en el empleo de sus trabajadores dado el régimen de actividad de las empresas para las que trabajan, caracterizadas por tratarse de empresas de servicios o multiservicios cuya actividad depende de la adjudicación de contratas o concesiones administrativas.

1. La doctrina del tribunal de justicia acerca de cuándo debe apreciarse una transmisión de empresa

El Tribunal de Justicia ha venido manteniendo que para que pueda hablarse de unidad productiva a efectos de transmisión resulta necesario que en ella se lleve a cabo una fase de la producción, o una parte del trabajo en que se divide la actividad empresarial, de tal modo que la misma sea susceptible de explotación independiente, y que su transmisión permita continuar una actividad económica preexistente3, de donde se deriva la exigencia de que la transmisión comprenda los elementos patrimoniales necesarios y suficientes que configuran la infraestructura y organización empresarial básica, susceptible de explotación independiente (autonomía funcional)4.

Este criterio ha sido el empleado por el Tribunal de Justicia a la hora de interpretar el alcance del art. 1 de la Directiva 77/1875, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad

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o de partes de empresas o de centros de actividad, cuya doctrina se recoge en la actualmente en vigor Directiva 2001/23 de 12 de marzo de 2001, donde en su artículo 1.b se dispone que se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria, resultando irrelevante, como se señala en el artículo 1.c, el carácter público o privado de las empresas involucradas, así como el hecho de que ejerzan una actividad económica con o sin ánimo de lucro.

Lo trascendente, pues, para que pueda apreciarse una unidad productiva autónoma a efectos de valorar la existencia de una transmisión de empresa, es que aquélla comprenda un conjunto organizado medios que permita el ejercicio autónomo e independiente de una actividad económica, con independencia de que la actividad traspasada constituya para la empresa cedente únicamente una actividad accesoria sin relación necesaria con su objeto social (explotación de una cantina; actividades de seguridad, mantenimiento, limpieza, restauración colectiva de un comedor, etc.)6o que se vean involucradas en la sucesión personas jurídicas de Derecho público sometidas a derecho. Lo que se ha entendido concurrente, en el caso de contratas o concesiones administrativas, cuando se produce la transmisión de los elementos de explotación al adjudicatario del contrato, siempre que su titularidad y mantenimiento corresponda al órgano que adjudique el contrato, de tal manera que las eventuales empresas adjudicatarias no tengan opción alguna de utilizar tales elementos por cuenta propia, sin que puedan obtener de ellos un beneficio económico adicional, ni determinar la naturaleza o la extensión de la utilización de los mismos, viéndose obligados, en virtud del pliego de condiciones, a utilizar esos aparatos7.

Precisamente debido la necesidad de que la transmisión comprenda un conjunto organizado medios que permita el ejercicio autónomo e independiente de una

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actividad económica, tanto el Tribunal Supremo8como el Tribunal de Justicia9han sido constantes en afirmar que un cambio en la empresa adjudicataria de una contrata o concesión administrativa no implica, por sí mismo, la existencia de una unidad productiva autónoma objeto de transmisión10. Como destaca el Tribunal de Justicia, la mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y por el nuevo concesionario o adjudicatario de la contrata sean similares, no permite llegar a la conclusión de que existe la transmisión de una entidad económica organizada que constituye aquello que puede ser objeto de aplicación de las garantías previstas por la Directiva 2001/23/CE11.

Además, por este mismo motivo quedarían excluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva todos los supuestos de reversión a la empresa principal de la actividad subcontratada sin asumir personal alguno de la contratista, al no poder entenderse que en tales casos exista una entidad económica objeto de la transmisión12. Exclusión que no afectaría a aquellos casos en los que si bien la empresa principal no asumiese al personal que venía prestando los servicios, aquélla hubiese impuesto a las sucesivas contratistas/concesionarias el uso de los medios materiales esenciales (infraestructuras y el equipamiento necesario) para la realización del servicio que siempre le hubiesen pertenecido, y se trate de una actividad que se base esencialmente en el equipamiento13; o en aquellos

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otros en los que, pese a no asumir al personal de forma significativa, se transmitiese la clientela14.

Por otra parte, respecto a cuándo cabe apreciar la existencia de ese conjunto organizado de medios que permita el ejercicio autónomo e independiente de una actividad económica, el Tribunal de Justicia ha señalado que deben tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la opera-ción de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales (clientela, imagen de marca, etc.15) en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, debiendo realizarse una evaluación de conjunto de tales criterios16. De este modo, en los sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra17, se ha considerado, como es conocido, que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, de modo que se apreciado una transmisión de empresa cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea, aun cuando no se hayan transmitido medios o elementos materiales18. En tales circunstancias, como destaca

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el Tribunal Supremo, el que la nueva adjudicataria aporte maquinaria propia y elementos materiales no desvirtuaría la existencia de una transmisión19, como tampoco lo desvirtuaría el hecho de que la...

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