Artículo 39
| Autor | FERNANDO BADOSA COLL |
| Cargo del Autor | Profesor Agregado de Derecho Civil |
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La posesión civilísima
La posesión de los bienes hereditarios se transmite automáticamente, sin interrupción (" mortuo viro confestim post mortem eiusdem censeatur omnia bona viri sui possidere" ) y sin necesidad de declaración judicial alguna de puesta de posesión. Esto último se afirmó, contra la opinión de Mieres1, por
HUGO, OLIVA y Despujol, quienes afirmaban que tal declaración ya no era necesaria, en sus tiempos. Los dos últimos autores citados refuerzan sus tesis con el apoyo legal de la Constitución Declarant2. Tampoco era necesaria la realización del inventario, que lógicamente debía ser posterior3.
La doctrina discute también acerca de la naturaleza de esta posesión adquirida por decisión legal4. La duda la planteó Mieres, quien glosando el término " confestim" afirma que la posesión " ipso jure" es una posesión ficticia, referida sólo a la posesión civil, única en la que no existe interrupción, mientras que en la posesión natural (detentación) sí existe solución de continuidad5. Efecto de tal opinión hubiera sido el posibilitar jurídicamente la adquisición posesoria de un tercero que se anticapara a la posesión material por parte de la viuda, prevaleciendo la posesión real sobre la meramente legal6.
Sin embargo, la opinión mayoritaria se inclinó por la tesis de que la Hac Nostra transmitía automáticamente la verdadera posesión con la plenitud de sus efectos, sin distinguir entre posesión material y civil7. Así, Cancer afirmó taxativamente que la continuidad posesoria entre el marido y su viuda se producía a pesar de la intromisión de un tercero, máxime cuando en el caso de la viuda la adquisición posesoria se hacía sin interrupción temporal al no requerir ningún acto de aceptación8. F. Ferrer, para justificar el paso a la viuda de la posesión civil y material, afirmó que la ley fingía hechos materiales como la aprehensión y el ánimo adquisitivo9.
Como consecuencia de esta atribución, la viuda podía ejercitar los interdictos posesorios, no sólo el de retener la posesión ya adquirida, sino también el de recuperar contra quien se hubiera anticipado indebidamente para apoderarse de los bienes. Esto último fue un punto polémico10, finalmente resuelto en sentido afirmativo, en base a la misma Hac Nostra11 y a mayor abundamiento en base a la Const. Declarant que atribuía explícitamente (y superfluamente, según Cancer y F. Ferrer)12 el " remedium spolii" , lo que no excluía el interdicto de retener (a pesar de no ser citado en dicha Const.)13. Este interdicto de retener que no podía ser impedido por ninguna excepción que excediera del supuesto de hecho de la Const. Hac Nostra, se fundaba precisamente en el carácter ininterrumpido de la atribución posesoria14. Es más, este interdicto de retener era incluso preferente al " remedium spolii" de la Const. Declarant porque dejaba al poseedor en la posición procesal de tal15.
También disponía la viuda del interdicto de adquirir la posesión para conseguir la detentación material de los bienes que se hallaran en poder de otro. Con todo, Fontanella afirma que tal interdicto no era utilizado en su tiempo, dando como posible razón la atribución del ya citado " remedium spolii" 16.
Finalmente la mujer podía entrar por propia autoridad en posesión de las cosas, siempre que éstas se hallaran vacantes. Así Cancer, quien excluyó el recurso a las vías de hecho, excepto cuando se recurriera a ellas " incontinenti" 17.
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La extinción, por pago, de la tenuta
Dada su función de garantía, el medio institucional de extinción de la tenuta es el pago de la dote y del esponsalicio. Por tanto, se extingue en el mismo momento del pago y sólo cuando el pago sea íntegro18.
Que la tenuta se extinga automáticamente en el momento del pago19, significa que los herederos pueden paralizar la pretensión de la viuda reclamante de la posesión material de la herencia, con sólo ofrecer el pago de las dos deudas consignándolas en la parte líquida de las mismas y constituyendo fianza por la parte todavía no liquidada20. Esta solución que mantuvo la Sent. de 30-VI-1550 sólo fue admitida si los herederos no habían cometido previamente expolio anticipándose a la mujer en la toma de posesión (Sent. 5-X-1620). Excepción que rechazó Fontanella alegando que aun cuando los herederos hubieran cometido expolio, la mujer carecía de interés en reclamar la posesión de unos bienes que debía retornar inmediatamente, dado el ofrecimiento-consignación de la deuda21.
La integridad del pago fue interpretada con el mayor rigor. Así, Mieres afirmó que " si unus nummus deficeret... non dicitur integre satisfactum" . Ello se fundó en el carácter indivisible de la tenuta, señalando Despujol que, debido a esta característica, la mujer seguía percibiendo la totalidad de los frutos hereditarios aun cuando faltara por reembolsar una pequeña parte de la dote o esponsalicio22.
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La aplicación a la tenutaria de las obligaciones inherentes a la usufructuaria
Una de las consecuencias de la división de tiempos de la Hac Nostra era que el inventario de los bienes (Art. 40,2 Comp.) era indispensable para el mantenimiento de la posesión, mientras que la fianza quedaba referida al usufructo. La confusión de tiempos de la Compilación no ha impedido la subsistencia de la distinción, a pesar de que el inventario es ya un requisito del usufructo y, por tanto, su acomodo debería hallarse en el artículo 39,223.
En cuanto a la no inherencia de la fianza a la tenuta es uno de los más difundidos lugares comunes de la doctrina catalana. Este " communis usus" se fundaba textualmente en el silencio de la Hac Nostra, y dogmáticamente en la condición anticrética de la tenuta que hace que el propietario se halle suficientemente protegido del eventual mal uso por la acción pignoraticia24.
Como usufructuaria, la viuda prestaba la diligencia del buen padre de familia, de modo que cuando las cosas se perdían o deterioraban por su culpa debía indemnizar a los herederos a costa de su dote25.
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La transmisibilidad de la tenuta
La transmisión de la tenuta y usufructo a los hijos-herederos se fundaba, según el Derecho común, en la transmisibilidad a los hijos de los privilegios dotales (Cod. 7, LXXIV, 1 y Gl. Ad haeredem, que señala que los privilegios no se transmiten a los herederos pero sí a los hijos por derecho de filiación). Concretamente, Mieres admitió la transmisibilidad...
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